臺灣高等法院104年度重上字第188號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第188號民事判決

裁判日期：民國104年09月09日

裁判案由：返還買賣價金等

臺灣高等法院民事判決104年度重上字第188號上訴人 林修帆 訴訟代理人 陳守文 律師複代理人 郭千華 律師被上訴人興益發建設企業股份有限公司法定代理人 黃清水 被上訴人 鄭秀慧 共同訴訟代理人 林桂聖 律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國104年1月28日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第670號第一審判決提起上訴，本院於104年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣玖佰叁拾玖萬元，及自民國一０三年五月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人供擔保新臺幣叁佰壹拾叁萬元後得假執行。但被上訴人如以新臺幣玖佰叁拾玖萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國101年8月26日分別與被上訴人鄭秀慧、興益發建設企業股份有限公司（下稱興益發公司）簽訂「土地預定買賣契約書」（含土地磋商條款；下稱系爭土地契約）、「房屋預定買賣契約書」（含房屋磋商條款；下稱系爭房屋契約；與系爭土地契約下合稱為系爭契約），約定由伊以新臺幣（下同）9250萬元向鄭秀慧購買坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地應有部分（下稱系爭土地），並以3250萬元向興益發公司購買其預定建築在系爭土地上名為「詠大直」建案（建造執照為臺北市政府98建字第361號；下稱系爭建案）A1棟第10樓房屋及地下2樓、地下3樓編號第115至119、169至173號停車位（房屋及停車位下合稱為系爭建物；系爭建物及系爭土地下合稱為系爭房地）。伊已依約給付鄭秀慧系爭土地之定金200萬元、簽約金739萬元，並交付系爭建物之簽約金311萬元予興益發公司，以上共計1250萬元。詎興益發公司於簽訂系爭房屋契約後遲未開工，亦未按各期工程進度施作而有給付遲延情事，且未經同意即擅將系爭建案名稱變更為「大直1號院」，致系爭房地存有欠缺契約預定效用之瑕疵。又被上訴人故意隱匿系爭建案附近有墓地之事實，且於銷售廣告不實宣稱系爭建案位於文湖國小正後方云云，依消費者保護法第22條、系爭房屋契約第2條約定，應就系爭建物欠缺出賣人所保證之品質負瑕疵擔保責任。況系爭建案既已更名為「大直1號院」，被上訴人顯然無法交付名為「詠大直」之系爭房地而陷於給付不能。故伊自得依給付遲延、給付不能及瑕疵擔保之法律關係，以起訴狀繕本送達向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，並依民法第259條、第179條規定請求被上訴人連帶返還已受領之價金1250萬元，及依系爭土地契約第11條第1項後段、系爭房屋契約第25條第1項後段約定，請求被上訴人連帶給付違約金1250萬元。退步言之，縱認伊就系爭建物之開工款625萬元、第1期款254萬元給付遲延，惟系爭房屋契約第25條第2項關於沒收價款之約定，依消費者保護法第12條第1項、第2項第1款、第17條第2項、民法第247條之1第2款規定，應屬無效，被上訴人自不得沒收伊已付價款1250萬元（含已付房屋價款311萬元及已付土地價款939萬元）為違約金；且伊就系爭土地契約並無違約情事，被上訴人更無從沒收伊已付土地價金939萬元。再者，系爭契約關於違約金之約定顯然過高，應由法院依民法第252條規定酌減至零。爰聲明求為判命：㈠被上訴人應連帶給付上訴人2500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。【原審判決上訴人全部敗訴。上訴人全部不服上訴】。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付給付上訴人2500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人逾期未依系爭房屋契約付款明細表所定期限給付系爭建物之開工款625萬元、第1期款254萬元予興益發公司，被上訴人已於102年8月14日依給付遲延之規定解除系爭契約，並依系爭房屋契約第25條第2項規定沒收上訴人已付價款1250萬元為違約金；上開規定與消費者保護法第12條、第17條及民法第247條之1第2款規定無違，應屬合法有效。且系爭建案之名稱本由被上訴人單方面決定，該建案名為「詠大直」或「大直1號院」對於上訴人及系爭契約而言，實無關重要，亦不影響系爭房地之價值、效用及品質，自難認屬瑕疵。又上訴人所指墓地並未與系爭建案基地毗鄰，且自上訴人承購系爭建物遠眺，亦難以發現，自未能以瑕疵視之；況上訴人於簽約之前即已知悉該墓地存在，並委請風水師研究確認該墓地不影響風水後，始與被上訴人簽訂系爭契約，被上訴人更從未曾向上訴人保證系爭建案周遭無墳墓；系爭建案之銷售廣告所附平面圖標示系爭建案基地坐落位置亦無不實，上訴人無從令被上訴人負瑕疵擔保責任，亦無給付不能或給付遲延。況上訴人於簽約前曾將系爭契約攜回審閱並與被上訴人議約磋商後簽訂「土地磋商條款」及「房屋磋商條款」，上訴人非處在無選擇或無磋商變更契約內容之附合地位，系爭契約各條款均屬合法有效；關於違約金之約定亦無過高等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張：伊係於101年8月26日分別與鄭秀慧、興益發公司簽訂系爭土地契約、系爭房屋契約，約定由伊各以9250萬元、3250萬元向鄭秀慧、興益發公司購買系爭土地、系爭建物；伊並已依約給付鄭秀慧系爭土地定金200萬元、簽約金739萬元，並交付系爭建物簽約金311萬元予興益發公司，以上共計1250萬元等情，業據提出土地預定買賣契約書、土地磋商條款、房屋預定買賣契約書、房屋磋商條款等件（均影本）為證（原審卷㈠第25頁至第126頁），且為被上訴人所不爭執（本院卷第94頁背面），應與事實相符。
四、又上訴人主張：被上訴人工程進度遲延、擅將系爭建案名稱更改，且故意出示標明系爭建案坐落於文湖國小正後方之不實銷售廣告平面圖，復惡意隱匿系爭建案旁存有墓地之事實，應負給付不能、給付遲延及瑕疵擔保責任，伊自得以起訴狀繕本送達通知解除契約，並請求返還已付價金1250萬元及給付同額違約金1250萬元云云，則為被上訴人否認。茲查：
㈠上訴人主張：興益發公司負有依系爭房屋契約附件二付款明
細表所定各期工程進度完工之義務，即應按102年5月10日第1期、102年7月10日第2期、102年9月10日第3期、102年11月10日第4期、103年1月10日第5期等各期別工程預定日期完成相當之進度，然系爭建案工地現場至103年1月6日尚在進行基礎地基開挖及打樁等建築初始階段，工程進度顯然遲延，伊自得依民法第254條規定解除系爭土地及房屋契約云云，固提出現場工地照片影本為憑（原審卷㈠第132頁至第134頁）。然查：
⒈卷附系爭房屋契約附件二付款明細表雖列載有「第1期，102
年5月10日；第2期，102年7月10日；第3期，102年9月10日；第4期，102年11月10日；第5期，103年1月10日」等語，惟並未記載各期工程進度之具體內容（原審卷㈠第80頁）；且該表列既為付款明細表之一部分，則各該期別之日期應僅在確定上訴人付款之期限，與興益發公司建案工程進行之時程，難認有何關聯。
⒉況遍查系爭房屋契約，僅在第11條第1項約定開工及完工最
後期限為：「本社區之建築工程應在民國102年3月1日之前開工（即主管機關核准之放樣勘驗日），民國104年10月31日以前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以取得使用執照視為完工，..」等語，有系爭房屋契約影本足稽（原審卷㈠第59頁）。而興益發公司就系爭建案係於102年1月25日放樣，於同年2月19日經臺北市政府都市發展局同意備查核准放樣勘驗，此後並持續其各樓層建築進度各節，亦據提出系爭建案之建造執照變更設計及工程勘驗表、臺北市都市發展局102年2月19日北市都建字第00000000000號函為憑（原審卷㈠第219頁至第221頁，原審卷㈡第22頁，本院卷第70頁、第71頁），核未逾系爭房屋契約約定之開工期限；至於完工期限迄本件言詞辯論終結時（即104年8月19日）則尚未屆至。堪認上訴人徒執系爭建案於103年1月間工程進度照片指摘興益發公司有遲延開工及延誤各期工程進度之情事云云，自不足採取。
㈡次按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言（最高法院22年上字第3180號民事判例意旨參照）。
又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號民事判例意旨參照）。茲查：
⒈上訴人主張：被上訴人未經伊同意即擅自將系爭建案名稱由
「詠大直」變更為「大直1號院」，顯已不能交付名為「詠大直」之系爭房地，應屬給付不能；縱非給付不能，亦有瑕疵給付及銷售廣告不實情事，經催告仍未回復命名，伊自得據此主張解除契約云云，雖據提出存證信函及銷售廣告影本為證（原審卷㈠第135頁至第156頁）。即被上訴人對於系爭建案確已更名為「大直1號院」續行銷售乙節，亦無爭執（原審卷㈠第205頁）。然依上訴人所簽署系爭土地契約第2條及系爭房屋契約第3條分別約定兩造買賣標的為臺北市○○區○○段○○段000地號土地之應有部分，以及臺北市政府建築機關核發之98建字第0361號建造執照，房屋編號第A1棟第壹拾層房屋乙戶，地下叁層第115、116、117、118、119號，地下貳層第169、170、171、172、173號停車空間（原審卷㈠第26頁、第49頁、第50頁）；亦即上訴人所購買者，乃系爭建案中特定之建物及基地持分。至於該建案究如何命名，無非出於被上訴人之創意及銷售手法，與兩造間系爭契約買賣標的之特定性無涉，亦不影響及系爭建案完成後即將成立公寓大廈社區之同一性至明，則上訴人質疑更名後將致社區分管約定失其拘束效力云云，顯屬無稽。況系爭建案由被上訴人以「詠大直」為名推出後，雖變更以「大直1號院」續為銷售，然其後既非不得由被上訴人、抑或由系爭建案完成後所成立社區管理委員會再為變更，依首揭判例意旨，自未能以民法上之給付不能視之。又該建案之命名為「詠大直」或「大直1號院」，均無不雅之處，依通常交易觀念，並不影響上訴人所買受系爭土地及建物之價值、效用及品質至明。則上訴人主張：被上訴人就此應負買賣瑕疵責任云云，亦無足憑採。
⒉又上訴人主張：系爭建物週遭山坡地上坐落有墓地之嫌惡設
施（下稱系爭墓地）云云，固據提出照片影本為憑（原審卷㈡第109頁）。然查系爭墓地實際坐落之位置，係自系爭建案所在之文湖街21巷前行至巷底，並右轉文湖街21巷118弄後，再繼續前行後左轉行經小徑後續行上坡，始能到達乙節，業據被上訴人提出照片位置圖及照片影本為憑（本院卷第81頁至第85頁、第165頁至第167頁）。另自與上訴人所買受系爭建物（A1-10樓）上一層相同位置（即A1-11樓）之露臺及後陽台處向外四處遠眺，可見山林與建築錯落，茂林蓊鬱，系爭墓地幾乎難以看見等情，亦有被上訴人所提供照片影本足稽（本院卷第86頁至第91頁）；上訴人對上情均無爭執（本院卷第94頁）。堪認上訴人所提出系爭墓地照片乃於墓地現場近景拍攝，惟實際系爭墓地並未與系爭建案基地相毗鄰，亦不致影響上訴人所購買系爭房屋之景觀至灼，自未能認有何貶抑系爭房地之價值或效用之瑕疵；且對照被上訴人於系爭建案銷售廣告中就系爭建案所為「享盡山景綠意」、「三面環山靜謐莊園」等描述（原審卷㈠第148頁），核亦未見有廣告不實之情事。況系爭墓地既於系爭建案規劃銷售前即已存在，上訴人於簽署系爭契約前，應非不得查悉，難認被上訴人有故意隱瞞之情；被上訴人復否認曾保證系爭建案附近並無墓地。從而上訴人據此主張得依買賣瑕疵擔保之規定解除契約云云，自乏所據。
⒊上訴人另主張：被上訴人於系爭建案銷售時，於銷售廣告內
附平面圖（下稱系爭圖面）標示系爭建案位於文湖國小正後方，然系爭建案實際坐落於較為偏僻深山，不僅對外聯絡道路狹窄交通不便，更與市區、捷運、文教等距離甚遠，與銷售廣告所稱「居市心、近捷運、享公園、傍綠境、擁文教」不符，顯然誤導消費者，且屬瑕疵，伊亦得據以解除契約云云，並提出銷售廣告系爭圖面影本為憑（原審卷㈠第155頁、第156頁）。然審酌上開銷售廣告所附系爭圖面已註明為「都市計劃圖說表現，僅供參考」乙節，可知該圖面僅屬概略標示系爭建案基地坐落地點及其鄰近相關環境設施之示意圖，難責其上繪製建案基地所在地點及與文湖國小間之相對距離均與實測比例全然相符。況系爭圖面已標明系爭建案基地係在文湖街21巷旁，坐落方位於文湖國小後方，二者間尚註記有畚箕湖公園，建案基地後方則標示為自然生態保護區（原審卷㈠第155頁、第156頁）；於銷售廣告內並另以文字說明「『詠大直』座落文湖街靜巷內，散步十分鐘可抵達大直生活圈及劍南捷運站，...」等語（原審卷㈠第148頁）；再以此對照卷附網路電子地圖（本院卷第168頁、第169頁），可知系爭圖面所標示系爭建案基地與文湖國小間之相對位置及相對方位概屬正確，且系爭建案鄰近確有西湖國中、西湖國小等文教機關，並與捷運文湖線相去不遠；堪認系爭建案銷售廣告宣稱該建案「居市心、近捷運、享公園、傍綠境、擁文教」（原審卷㈠第156頁），尚無偏離事實。則上訴人指摘被上訴人以系爭圖面惡意誤導消費者，其銷售廣告顯有不實，並應負瑕疵擔保責任云云，亦難憑信。
㈢綜上各節，堪認上訴人指摘被上訴人就系爭契約之履行有前
揭債務不履行之情事各節，均乏所據。上訴人主張：伊已依給付遲延、給付不能及買賣瑕疵擔保之規定通知解除系爭房屋契約，系爭土地契約依約亦併同解除，被上訴人並應連帶返還伊已付價金並給付同額違約金云云，均無足採取。
五、況查被上訴人抗辯：上訴人並未依約按期給付系爭房屋契約約定開工款及第一期工程款計879萬元，經伊以102年7月11日存證信函定期催告仍未給付，伊乃依約以102年8月14日存證信函通知解除契約，並沒收已付建物及土地價款1250萬元，上訴人自無從再主張解除契約等語，業據提出各紙存證信函影本為證（原審卷㈠第127頁至第131頁）。上訴人雖否認給付價金遲延，亦否認系爭契約業經被上訴人據以合法終止。然查：
㈠系爭房屋契約第8條第1項雖約定「甲方（即上訴人）應依【
附件二】付款明細表約定之各期工程進度完工後，於接獲乙方（即興益發公司）書面繳款通知書7日內，依乙方指定之繳款方式至乙方指定之繳納地點或銀行帳戶以現金或即期支票如數一次繳清；每期付款間隔日數應在20日以上」等語（原審卷㈠第53頁）。惟經核於系爭買賣契約附件二付款明細表上方所載「原依定型化契約約定：【付款：除簽約款及開工款外，應依已完成之工程進度所定付明細表之規定於工程完工後繳款，其每次付款間隔日數應在20日以上。】」等語，已接續註記有手寫約款載明「甲乙雙方磋商後，因應甲方資金之運用，甲方同意依日期所訂工程期款表付款」之文字，並加蓋有興益發公司負責人「黃清水銷售專用章」及上訴人「林修帆」之印章，上訴人並於該手寫約款下方「甲方確認」欄簽章確認；至於在上開手寫約款下方明細表則依序列明「簽約金，311萬元」、「開工款，625萬元」、「第1期，102年5月10日，254萬元」、「第2期，102年7月10日，249萬元」...等情，有該付款明細表影本可稽（原審卷㈠第80頁）。堪認上訴人與興益發公司確已磋商合意變更系爭房屋契約第8條第1項原約定以各期工程進度完工並接獲通知時為各期價金付款之期限，而改以由上訴人逕按系爭房屋契約附件二所訂工程期款表列載之時間表按時支付款項取代至明。則上訴人主張：系爭房屋契約之開工款及第一期款仍應依該契約第8條第1項約定，於興益發公司就「各期工程進度完工後」，伊始有給付義務云云，自屬無據。又系爭建案係於102年2月19日開工乙節，業經認定於前。從而上訴人除應於系爭建案開工即102年2月19日給付開工款625萬元外，尚需於102年5月10日給付第一期款254萬元，均堪認定。㈡按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第1項、第254條分別定有明文。又上訴人與興益發公司所簽訂系爭房屋契約所附房屋磋商條款已就系爭房屋契約第25條【違約約定】約定：「經雙方個別磋商，同意修改本條約定如下：....㈡甲方（即上訴人）違反本契約或經雙方個別磋商同意之各項約定時，乙方（即興益發公司）得解除本契約，解約時乙方得沒收依房屋總價款15％計算之違約金，但前開沒收之金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限」等語，有系爭房屋磋商條款影本可稽（原審卷㈠第120頁）。另系爭房屋契約第30條第2項及系爭土地契約第19條第2項則分別約定：「甲方（即上訴人）對於與房屋出賣人（即興益發公司）訂立之『房屋預定買賣契約書』之約定，雙方同意與『土地預定買賣契約書』有密不可分之並存關係，故甲、乙雙方應對前述之房屋、土地預定買賣契約書及其附件必須履行之義務負連帶責任，任一契約解除時其他契約亦同其效力」、「甲方（即上訴人）對於與土地出賣人（即鄭秀慧）訂立之『土地預定買賣契約書』之約定，雙方同意與『房屋預定買賣契約書』有密不可分之並存關係，故甲、乙（即鄭秀慧）雙方應對前述之房屋、土地預定買賣契約書及其附件必須履行之義務負連帶責任，任一契約解除時其他契約亦同其效力」，亦有系爭契約在卷足稽（原審卷㈠第38頁、第74頁）。查上訴人迄未給付上揭開工款及第一期款乙節，乃兩造所不爭執；堪認上訴人已陷於給付遲延。又興益發公司業於102年7月11日以存證信函限期催告上訴人應於文到10日內給付開工款及第一期款共計879萬元予興益發公司，再於同年8月14日以上訴人逾期仍未給付開工款及第一期款為由而解除系爭契約，且均已合法送達上訴人等情，有臺北成功郵局存證號碼719、812號存證信函影本可憑（原審卷㈠第127頁至第131頁），並為上訴人所不爭執。則被上訴人主張：上訴人遲延給付系爭房屋買賣價金，明顯違約，伊並已依民法第254條規定，定相當期限催告上訴人履行，復於催告期滿後，向上訴人為解除系爭契約之意思表示，系爭房屋及土地契約均應一併解除，伊並得依系爭房屋契約房屋磋商條款第25條第2項約定沒收上訴人已付買賣價金等語，於法洵非無據。
㈢上訴人雖主張：系爭房屋契約第25條第1項第2款規定乃定型
化契約條款，且與內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之「應記載事項」第24條第4項記載：「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收『依房地總價款百分之＿（最高不得超過15％）』計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以『已繳價款』為限，買賣雙方並得解除本契約」，暨內政部公告之「預售屋買賣契約書範本」第25條第4項記載：「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收『依房地總價款百分之＿（最高不得超過15％）』計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以『已繳價款』為限，買賣雙方並得解除本契約」相悖，顯失公平，依消費者保護法第12條、第17條第2項及民法第247條之1規定，應屬無效云云，並提出「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」、「預售屋買賣契約書範本」為據（原審卷㈠第163頁、第171頁）。
然查：
⒈按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者
，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，消費者保護法第12條定有明文。同法第17條第1項、第2項則規定：
中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。又按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1亦有明文。
⒉查兩造所簽訂系爭房屋契約第25條第2項規定業經上訴人與
興益發公司磋商修改為前揭房屋磋商條款第25條第2項之內容乙節（原審卷㈠第120頁），業如前述；則該磋商條款是否仍應以興益發公司單方擬定之定型化契約條款視之，已非無疑。況查系爭房屋磋商條款第25條第2項約定「甲方（即上訴人）違反本契約或經雙方個別磋商同意之各項約定時，乙方（即興益發公司）得解除本契約，解約時乙方得沒收依房屋總價款15％計算之違約金，但前開沒收之金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限」，核未逾上揭內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之「應記載事項」第24條第4項，以及「預售屋買賣契約書範本」第25條第4項規範可得沒收之違約金上限。且對照系爭房屋磋商條款第25條第1項就興益發公司如有「違反本契約第10條『建築主要構造及廠牌、規格』之第2、3項、第11條『開工及完工最後期限』之第2項及第23條『瑕疵擔保責任』屬重大瑕疵已達無法居住目的者」，亦同賦予上訴人有解除契約、請求返還已付款項及加付違約金之權利（原審卷㈠第
120頁）；併參以上訴人於本件確係違反系爭房屋契約關於付款期限之規定，應屬重大違約；自難認系爭房屋磋商條款第25條第2項關於解約及違約賠償之約定，有何違反誠信、互惠或顯失公平之違失。從而上訴人主張：系爭房屋磋商條款第25條第2項依消費者保護法第12條、第17條及民法第247條之1第2款之規定，應屬無效，興益發公司應不得據以主張解除契約及沒收已付價金云云，不足採取。
㈣承上各節，堪認系爭房屋契約應早已由被上訴人於102年8月
14日以上訴人逾期給付系爭房屋價款為由通知合法解除；系爭土地契約亦已依約一併解除。上訴人自無從依給付遲延、給付不能及買賣瑕疵擔保之規定再主張解除系爭契約，洵無疑義。且上訴人既遲延給付買賣價金，興益發公司因而主張得依系爭房屋磋商條款第25條第2項約定沒收上訴人已付買賣價金為違約金，於法即無不合。
六、惟查系爭房屋磋商條款第25條第2項既約定「甲方（即上訴人）違反本契約或經雙方個別磋商同意之各項約定時，乙方（即興益發公司）得解除本契約，解約時乙方得沒收依房屋總價款15％計算之違約金，但前開沒收之金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限」（原審卷㈠第120頁）；被上訴人亦僅以上訴人遲延給付系爭房屋契約所約定買賣價金為由，主張依上開約定解除契約並沒收已付價金。又本件以房屋總價款3250萬元之15％計算之違約金為487萬5000元（即房屋總價款3250萬元×15％＝487萬5000元），已高於上訴人已付建物價金311萬元。則上訴人抗辯：被上訴人據此可得沒收為違約金者，亦應以其本於系爭房屋契約已收取之價金311萬元為限等語，自非無據。至於兩造於系爭房屋契約第30條第2項、系爭土地契約第19條第2項雖分別約定：「甲方（即上訴人）對於與房屋出賣人（即興益發公司）訂立之『房屋預定買賣契約書』之約定，雙方同意與『土地預定買賣契約書』有密不可分之並存關係，故甲、乙雙方應對前述之房屋、土地預定買賣契約書及其附件必須履行之義務負連帶責任，任一契約解除時其他契約亦同其效力」、「甲方（即上訴人）對於與土地出賣人（即鄭秀慧）訂立之『土地預定買賣契約書』之約定，雙方同意與『房屋預定買賣契約書』有密不可分之並存關係，故甲、乙（即鄭秀慧）雙方應對前述之房屋、土地預定買賣契約書及其附件必須履行之義務負連帶責任，任一契約解除時其他契約亦同其效力」，有系爭契約在卷足據（原審卷㈠第38頁、第74頁）；核係緣於系爭土地及房屋契約所約定買賣標的之房地應共同出售，故而約定被上訴人對於系爭房屋、土地契約必須履行之義務應負連帶責任，且任一契約解除時，其他契約同其效力而已；此與當事人一方僅違反任一契約約定時，另一契約是否亦即視同違約，而應責以兩契約同時違反之違約賠償責任乙節，自未能混為一談。查上訴人所違反者，僅為系爭房屋契約，其對於系爭土地契約之履行，並未有任何違約情事；系爭土地契約所以併同解除，乃本於系爭房屋契約第30條第2項及系爭土地契約第19條第2項約定所致，均如前述。被上訴人自無從依系爭土地契約第11條第2項約定沒收已收土地價金作為違約金至明。從而被上訴人主張：伊因上訴人違約可得主張沒收之違約金，除已收房屋價金311萬元外，尚包括已收系爭土地價金939萬元云云，洵屬無據。
七、又按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。查系爭土地契約及系爭房屋契約業經被上訴人合法解除，業經認定於前；則除上訴人已付系爭建物買賣價金311萬元已由被上訴人興益發公司依系爭房屋磋商條款第25條第2項沒收為違約金外，其餘由鄭秀慧所受領系爭土地買賣價金939萬元，自應由鄭秀慧依前揭民法第259條解除契約後回復原狀之規定如數返還予上訴人，並應由興益發公司依系爭房屋契約第30條第2項及系爭土地契約第19條第2項之約定連帶負責，應堪認定。
八、再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固有明文。惟法院酌減違約金至相當之數額，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院88年度台上字第337號裁判意旨參照）。本件上訴人另主張：被上訴人沒收之違約金過高，應予酌減云云。然查被上訴人主張：伊因系爭契約解除，除損失為系爭房地銷售已支付予訴外人摩根廣告股份有限公司銷售佣金728萬1000元外，依財政部公告之102年營建業淨利率8％計算，尚受有預期利益1000萬元之損害（即買賣總價1億2500萬元×8％＝1000萬元）等語，業據提出房地買賣銷售佣金收訖證明書及財政部頒102年度營建業淨利率表影本為憑（原審卷㈠第237頁至第239頁）。上訴人對於被上訴人主張為銷售系爭房地致支出上開佣金乙節，亦無爭執（本院卷第73頁）。則審酌被上訴人因系爭契約之解除所受損害程度、上訴人違約情狀等客觀事實，堪認兩造約定之違約金並未過高，上訴人請求酌減，尚難准許。
九、綜上所述，上訴人依民法解除契約回復原狀之法律關係，請求被上訴人連帶給付939萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年5月29日起（送達回證附於原審卷㈠第180頁、第181頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，判決上訴人敗訴，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2項所示，並依聲請分別酌定相當擔保為准、免假執行之宣告。至於上開不應准許部分（即上訴人請求被上訴人連帶給付2500萬元－本院判准939萬元＝1561萬元本息部分），原審判決上訴人敗訴，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
十一據上論結，本件上訴為一部有無理由，一部無理由，依民事
訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年9月9日
民事第二庭
審判長法官李瑜娟
法官王怡雯法官賴錦華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月9日
書記官強梅芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。