臺灣新北地方法院114年度訴字第260號刑事判決

臺灣新北地方法院刑事判決

114年度訴字第260號

公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告蔡皓宇

指定辯護人本院公設辯護人 湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第30658、30660號），本院判決如下：

　　主　文

甲○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表所示編號1至4、7至13所示之物均沒收。

　　事　實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，亦係行政院衛生福利部所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得非法轉讓，分別為下列犯行：

　㈠甲○○基於轉讓偽藥之犯意，於民國112年12月初，在其當時位於新北市○○區○○路000巷00號5樓之居所，無償轉讓含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包50包與 鍾宣如 。

　㈡甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於112年12月6日，先由 鐘宣如 、 廖善緯 透過Telegram及微信通訊軟體聯繫甲○○，雙方約定以新臺幣（下同）6千元交易含第三級毒品卡西酮成分之咖啡包50包後，甲○○即預計將該等毒品原料加入果汁粉等物稀釋後分裝成咖啡包共56包供其販賣之用，嗣因員警於另案查獲廖善緯毒品犯行，經檢視廖善緯手機後，發現上開交易毒品情事，遂於112年12月6日晚間9時17分許，前往甲○○上址居所搜索而查獲，其販賣毒品行為因而未遂，並當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決引用各該被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及辯護人於本院準備中表示不爭執證據能力（見本院卷第49頁），檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。

二、至本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上開事實欄㈠、㈡所示犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱(見臺灣臺北地方檢察署113偵11483卷第13至14頁、第15至23頁、第367至368頁、臺灣新北地方檢察署113偵30660卷第67至69頁、第85至87頁、第129至133頁、本院卷第155頁)，並與證人鍾宣如、廖善緯、 蔡沛汝 於警詢、偵訊中之證述相符(見臺灣臺北地方檢察署113偵11483卷第51至52頁、第53至60頁、第89至99頁、第125至134頁、第369至370頁、第371至372頁、第375至379頁、臺灣新北地方檢察署113偵30660卷第8至11頁、第73至75頁)，復有內政部警政署刑事警察局113年1月23日刑理字第1136009841號鑑定書、扣押物品清單及扣案物照片各2份、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書112年12月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年5月2日刑理字第1136051308號鑑定書、證人蔡沛汝指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人鍾宣如指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人廖善緯指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告甲○○自願受搜索同意書、新北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片、被告微信暱稱 何輔堂 截圖2張、被告與證人廖善緯微信對話紀錄截圖13張、被告通訊軟體Telegram暱稱陳同學截圖2張、被告與證人鍾宣如通訊軟體Telegram對話紀錄截圖9張(見臺灣臺北地方檢察署112偵45856卷第222至223頁、第225頁、第235至243頁、臺灣新北地方檢察署113偵30660卷第91頁、第95頁、113偵11483卷第61至69頁、第101至109頁、第137至145頁、第167頁、第169至175頁、第203至213頁、第219至229頁)在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。

　㈡又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與鍾宣如、廖善緯非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第三級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，是被告販賣第三級毒品，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。綜上，被告上揭自白，與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開事實欄㈠、㈡犯行均堪以認定，均應予依法論科。　

二、論罪科刑：

　㈠4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且被告無償轉讓含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包50包，顯非有藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入而屬禁藥，是應為國內違法製造之偽藥無訛。另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

　㈡核被告所為如事實欄一、㈠之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；被告所為如事實欄一、㈡之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至公訴意旨固認被告透過混合果汁粉與4-甲基甲基卡西酮原料到入包裝袋之方式，欲製造含第三級毒品卡西酮成分之咖啡包共56包，而認被告涉犯製造第三級毒品未遂犯行，且為其販賣毒品之階段行為等語。惟按毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者 施用 所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限。除此之外，無論於製造過程中或以外之如僅單一將毒品封口、包裝、打印、為增加毒品數量所為之滲雜毒品以外物質，或分裝、混合自行施用毒品等行為，則應就整體過程綜合觀察，尚難遽認皆屬毒品製造行為（最高法院110年台上字第521號刑事判決意旨參照），經查，被告僅係欲加入果汁粉後分裝，且卷內復無證據可證被告有調配毒品份量之舉。又果汁粉與上開毒品原料混合稀釋，既不涉及毒品化學結構之質變，更非將之製成另一種毒品而改變毒品成分及效用，至多僅係將原有毒品原料加入果汁粉調味稀釋以利施用，揆諸前揭說明，尚難遽認此屬毒品危害防制條例第4條第3項所謂之「製造行為」，公訴意旨認被告係基於製造第三級毒品之犯意而為本案犯行，容有誤會，附此敘明。

　㈢罪數:

　　被告就事實欄一、㈠、㈡所為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈣減輕事由說明:

　⒈刑法第25條第2項（未遂犯）：

　　被告就事實欄一、㈡犯行，雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未發生販賣既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒉毒品危害防制條例第17條第2項：

　　按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號判決意旨參照）。是循此同一法理，倘被告於偵查及歷次審理中就其轉讓偽藥之犯罪事實均自白不諱，依前揭說明，縱論以藥事法第83條第1項之罪，亦應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。查被告就事實欄一、㈠、㈡犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自均應予以減輕其刑，並就事實欄一、㈡犯行，依刑法第70條之規定遞減其刑。

　㈤爰審酌被告明知第三級毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，漠視毒品之危害性，擬販賣毒品以牟利，助長毒品泛濫；且被告無視法令禁制，無償轉讓偽藥供他人施用，所為均應予非難；惟考量被告本案販售行為因遭警查獲而不遂，犯罪所生危害尚未擴大，且所犯2罪犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告於本案前之前科素行、販賣毒品之價格及數量、轉讓毒品之數量、犯罪目的、手段、於本院審理中自述之教育程度、生活狀況（本院卷第95頁、第157頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，而所犯轉讓偽藥罪，則屬不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，是就被告所犯2罪不予合併定執行刑，惟被告仍得於判決確定後，向檢察官聲請由法院定其應執行刑，併此敘明。

三、沒收部分：

　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號2、3、9所示之物，經檢驗均含第三級毒品成分（詳如附表編號2、3、9所示），均係被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，所持之以販賣之毒品，依上開說明，均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

　㈡扣案如附表編號1、4、7、8、10至13所示扣案物，為被告所有，供其為本案出售所用，業據被告於警詢中供承在卷（見臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第11483號卷第18頁），確屬其犯本案犯行所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　㈢扣案如附表編號5所示之物，供被告施用愷他命所用之物、扣案如附表編號6、14所示之物，則為被告配偶所有之物，業據被告於本院審理中供明在卷（見本院卷第93頁），卷內亦乏證據足認該等扣案物與被告本案犯行相關，爰不予宣告沒收。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行公訴。　

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　18　　日

　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　黃志中

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　游涵歆

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉芳菁

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李翰昇　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　19　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第3項、第6項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表