裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第201號民事判決
裁判日期：民國106年11月01日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上易字第201號上訴人 陳妤潔 訴訟代理人 黃振銘 律師被上訴人 蔡佳茂 訴訟代理人 陳欣怡 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國106年5月24日臺灣高雄地方法院105年度訴字第2092號第一審判決提起上訴，本院於106年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定，共同被告之一人對於第一審命其連帶給付之判決，提起上訴或聲請訴訟救助，尚未經第二審法院為實體上之調查，無從斷定其提出抗辯是否非基於其個人關係而有理由，自無同條項之適用，應就其個人提起上訴或聲請訴訟救助是否合法，應否准許，予以調查裁判（最高法院41年台抗字第10號判例意旨參照）。是倘法院認上訴為無理由時，即無民事訴訟法第56條第
1項第1款之適用，其上訴效力不及於未提起上訴之其他共同被告，不併列未提起上訴之其他共同被告為視同上訴人。
本件原審判決上訴人應與原審被告乙○○連帶給付被上訴人新臺幣（下同）75萬元本息，乙○○未提起上訴，而上訴人提起上訴之上訴理由雖非基於個人關係之抗辯，惟因本院審理結果認為其上訴為無理由，則其提起上訴之行為效力不及於乙○○，是不併列乙○○為視同上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人原為被上訴人之配偶（已於民國105年5月5日經臺灣高雄少年及家事法院以104年度婚字第16
6號判決離婚），竟於104年2月22日晚上7時至翌日某時許，在原審被告乙○○位於高雄市○○區○○路○巷○○○弄○○號之住處內，與乙○○為性交行為1次。上訴人與乙○○之通、相姦行為，侵害被上訴人基於婚姻關係之身分法益及配偶權，使被上訴人受有莫大之精神痛苦，上訴人及乙○○應連帶賠償精神慰撫金200萬元。為此，爰依民法第184條第1項、第185條第1項前段、第195條第1項及第3項侵權行為之規定提起本件訴訟等語，求為判決：（一）上訴人與乙○○應連帶給付被上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日即105年3月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保准予宣告假執行。
三、上訴人則以：被上訴人曾以上訴人與他人通姦為由，另行訴請判決離婚，並請求損害賠償，經臺灣高雄少年及家事法院以104年度婚字第166號判決命上訴人賠償100萬元，本件損害賠償之請求顯重複起訴，違反一事不再理，應予駁回。
又上訴人於104年2月22日晚上，在高雄市私立濟興長青園老人長期照顧中心值班至隔日上午8時，沒有與乙○○發生性行為。縱認上訴人應負侵權行為損害賠償責任，請求之精神慰撫金過高等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人與乙○○應連帶給付被上訴人75萬元及法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴。經上訴人不服而提起上訴，並主張以被上訴人承諾自100年3月至103年5月止給付報酬之債權共計195萬元為抵銷抗辯。於本院聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明如主文所示（被上訴人就其敗訴部分，未據上訴而告確定）。
五、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點：
（一）兩造不爭執之事項
1、兩造於98年4月14日結婚，經高雄少家法院於105年5月
5日以104年度婚字第166號判決離婚，並依民法第1056條第2項規定，命上訴人應賠償被上訴人非財產上損害10
0萬元，經本院以105年度家上字第55號判決駁回上訴人之上訴，嗣經最高法院以106年度台上字第1237號裁定駁回確定。
2、被上訴人與上訴人於101年間，經友人介紹認識乙○○，並由乙○○為其等之住處及診所設計、裝潢，至103年4月間完工。
3、被上訴人係大學畢業，現為皮膚科醫師，月收入約15萬元，名下有投資數筆、汽車1輛、土地暨房屋；上訴人擔任護理師，為五專畢業，月收入約25,000元，名下有汽車1輛、土地暨房屋。
（二）本件之爭點
1、本件被上訴人有無重複起訴而違反一事不再理？被上訴人可否再依侵權行為規定請求非財產上損害賠償？
2、上訴人與乙○○有無於104年2月22日晚間為性交行為？若有，被上訴人請求非財產上損害賠償有無理由？應賠償數額為何？
3、上訴人主張以約定報酬195萬元之債權為抵銷，有無理由？
六、本院之判斷：
（一）本件被上訴人有無重複起訴而違反一事不再理？被上訴人可否再依侵權行為規定請求非財產上損害賠償？
1、按因配偶與人通姦而受精神上損害，訴請判決離婚，合併依民法第195條第1項及第1056條第2項之規定，請求通姦之配偶賠償其非財產上之損害者，此二損害賠償請求權之性質、構成要件、所生損害之內容及賠償範圍均不相同。前者屬於因侵權行為所生之損害，於婚姻關係存續中即可請求賠償，不因判決離婚而被吸收於後者因離婚所受損害之中。故二者請求權雖基於同一通姦之事實，但仍難謂有請求權競合之情形，應得分別請求通姦之配偶賠償損害（最高法院103年度台上字第2253號判決意旨參照）。
2、經查，被上訴人曾以上訴人通姦之事由訴請判決離婚確定，並經法院依民法第1056條第2項規定，命上訴人應賠償被上訴人非財產上損害100萬元等情，為兩造所不爭執（本院卷第80頁）。然揆諸前揭說明，本件被上訴人依侵權行為請求非財產上損害賠償，與上開離婚判決所判命給付之損害賠償，訴訟標的並不相同，亦無請求權競合情形，自無重複起訴可言，上訴人抗辯本件違反一事不再理云云，容有誤會，為不足採。
（二）上訴人與乙○○有無於104年2月22日晚間為性交行為？若有，被上訴人請求非財產上損害賠償有無理由？應賠償數額為何？
1、按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第184條第1項後段、第185條第1項前段、第195條第1項前段、第
3項定有明文。通姦之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害係何權利，對於配偶之他方應構成共同侵權行為。婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號民事判例參照）。是配偶之間因婚姻而互負誠實義務之權利，若有配偶之人與人通姦，該通姦之配偶及相姦之人自屬以背於善良風俗之方式，侵害他方之配偶身分法益，且情節重大，該他方自得請求非財產上之損害賠償。
2、經查：
（1）證人 蔡明真 於偵查及刑事庭審理時均證稱：104年2月22日17時許，我搭乘友人 王燕琨 所駕駛之車輛，前往鳳山區五甲家樂福買東西，進入停車場後，看到貼有橘色高雄小城通行證的自小客車，我檢視車牌後發現是甲○○的車子，當時車裡並沒有人，我就請王燕琨停車在甲○○車子的斜對角等，等到晚上6時40分許，甲○○與乙○○有提東西走到車子後方行李箱，放好東西後又進去家樂福，直到晚上7時許，甲○○自己開車離開，並未搭載乙○○，我就請王燕琨駕車跟在甲○○的車子後面，想看甲○○是要回高雄小城還是去找乙○○，我們先跟了一下後，因市區車多而跟丟，但那時候已經超過要往高雄小城的路線，因此我想甲○○可能會去找乙○○，加上我之前有接觸過被上訴人所蒐集甲○○與乙○○不軌之證據，所以從手機中的信件紀錄找到乙○○工廠的地址，就直接請王燕琨開車往乙○○位於水管路的工廠方向走去，快到水管路時有遇到甲○○的車，便跟著她的車一起彎進巷子內，她的車又從下一個巷口彎進去某個工廠，我們就沒有跟進去，只停在巷口觀察，約
1、2分鐘後，就離開去愛河參加活動了等語（見偵卷第45頁背面至第46頁背面，刑事易字卷第80頁至第86頁）。另證人王燕琨亦於偵查及刑事庭審理時證述：我與蔡明真是朋友關係，104年2月22日下午5時許，我開車載蔡明真去五甲家樂福買束西，在停車場準備要入場停車時，蔡明真就叫我先停車，說有1台是她弟媳的車，叫我停在旁邊等，等了一陣子後，就看到甲○○、乙○○一起提著採買的物品回到車子那邊放，又一起返回賣場，約晚上7時許，甲○○1人走回車上就把車開走，蔡明真就叫我跟甲○○的車，結果開下停車場出口，我就看不到甲○○的車，蔡明真就叫我往鳥松那邊開，一路上，我有時有看到甲○○的車，有時被車擋住沒看到，跟○○○區○○路時，有看到甲○○的車彎進巷子，開進其中一家工廠裡，但我沒跟進去，因蔡明真說巷子裡面很空，怕繼續開進去會被發現，我就在該處停留一下，又再開回愛河弄我晚上展演的事情，我可以確定在五甲家樂福看到的人是甲○○、乙○○等語明確（見偵卷第45頁暨其背面、刑事易字卷第87頁背面至第89頁背面）。相互勾稽比對證人蔡明真、王燕琨上開證述情節，就事發之經過前後供述相同，並佐以卷附證人蔡明真於所提出之蒐證照片6張（見偵卷第58頁至第60頁），照片中可清楚顯示上訴人及其所駕駛車牌號碼000-0000號車輛，且亦有拍到一男一女前後行走之身影（見偵卷第60頁上方照片），益徵證人蔡明真、王燕琨上開證述之情節應非虛構，而堪採信。可知上訴人與乙○○確於104年2月22日下午5時許，一同前往五甲家樂福賣場購物，嗣於該日下午7時許，上訴人單獨開車前往乙○○位於水管路之住處。上訴人雖辯稱：104年2月22日至同年月23日，我在高雄市私立濟興長青園老人長期照顧中心值班，不可能與乙○○性交云云。惟上訴人係於104年2月22日晚間11時50分，至該長期照顧中心值班，而於次日早上8時離去等情，有高雄市私立濟興長青園老人長期照顧中心104年2月22日護理日誌、護理紀錄、給藥紀錄單、急救車急救用物點班表、證明書影本各1份可按（見偵卷第52頁至第57頁）。則上訴人既於104年2月22日晚間11時50分許始至值班處所，則與證人蔡明真、王燕琨證述上訴人係於同日晚間7點許即前往乙○○上開水管路住處等情節不相違背，是尚難以此遽為有利於上訴人之認定。
（2）另被上訴人提出上訴人之藍色內褲1件上之人類體液作為上訴人與乙○○通姦之證明，嗣經檢察官採集兩造與乙○○之口腔黏膜檢體後，併同該扣案之深藍色白刺繡女用內褲1條送請鑑定後，鑑定結果認：「深藍色白刺繡女用內褲褲底斑漬部位，經以精斑酸性磷酸酵素及精斑前列腺P30蛋白質專一抗原套件檢驗，均呈精斑陽性反應，以精蟲染色顯微鏡檢查法可見其精蟲存在。採集褲底斑漬之精斑陽性部位檢體經細胞差異萃取，分別檢出之女性DNASTR型別，與甲○○口腔棉棒檢出之相對應型別比對均相符，研判扣案女用內褲上之DNA非常有可能（機率99.9%以上）來自甲○○」、「深藍色白刺繡女用內褲褲底斑漬精斑陽性部位經細胞差異萃取之男性細胞分離層，其檢出之男性DNASTR型別與乙○○口腔棉棒檢出之相對應型別比對均相符，研判「深藍色白刺繡」女用內褲褲底斑漬上之精斑DNA非常有可能（機率99.9%以上）來自乙○○」等語，有臺灣高雄地方法院檢察署鑑定許可書3份（見他字卷第167、171、34
1頁）、法務部調查局DNA鑑識實驗室104年6月26日調科肆字第10403301320號鑑定書及104年7月31日調科肆字第10403347350號鑑定書各1份（見他字卷第32
7頁至第330頁、第338頁至第340頁）在卷足憑。上訴人雖否認該內褲為其所有，惟證人蔡明真於原審審理時證稱：我於104年2月22日下午5時許發現甲○○的車子時，就打電話給被上訴人，跟被上訴人說我要在停車場等，被上訴人說好等語（見刑事易字卷第85頁背面至第86頁），被上訴人亦陳稱：因為蔡明真打電話跟我說要跟監甲○○的事情，我隔天才特別去注意甲○○之內褲等語（見刑事易字卷第56頁背面）。可知被上訴人係因受證人蔡明真告知「甲○○、乙○○共同出現在五甲家樂福賣場，甲○○並單獨開車前往被告乙○○位於水管路之住處」後，因而懷疑上訴人與乙○○有染，遂於翌（23）日上午上訴人返家更換身上衣物後，檢視上訴人所更換下之深藍色白刺繡女用內褲1條，發現有疑似精液之異味，始將該內褲保存，並送交檢察官處理。又內褲係屬個人貼身衣物，其上沾染之分泌物或精液，應可推定為實際穿著之人所沾染，且被上訴人應無機會取得乙○○之精液，本案又無其他證據顯示該證物有遭人加工或遭受污染之可能，是以扣案之深藍色白刺繡女用內褲上所遺留之分泌物及精液，既係屬上訴人與乙○○所有，可推知該內褲確係上訴人所有，且上訴人與乙○○確於104年2月22日至104年2月23日間有發生性交行為，乙○○所遺留之精液因而沾染在上訴人之內褲，應堪認定。至證人即上訴人之母 陳黃素梅 雖證稱：我從小就教甲○○養成回家先洗澡，貼身衣物內衣內褲要先洗乾淨、晾乾，衣服1、2天洗1次，我住在他們家的期間，甲○○洗完澡後貼身衣物都會先順便洗起來。扣案之深藍色白刺繡女用內褲1條不是甲○○的，她沒有穿這種顏色的內褲云云（見刑事易字卷第100頁暨其背面）。然證人陳黃素梅亦同時證稱：被上訴人將我趕出高雄小城，從103年2、3月或3、4月之後，我就沒有再去高雄小城住了，甲○○的的內衣褲是她自己買的等語（刑事易字卷第102頁暨其背面）。則證人陳黃素梅至遲於103年4月後即未與上訴人同住，當無從知悉案發當時上訴人家中之情形，亦無從知悉上訴人是否有自行購置新的內褲，其證詞自無從執為對上訴人有利之認定。
（3）再者，依被上訴人所提出上訴人自承使用暱稱「Yj」（見他字卷第73頁，刑事易字卷第106頁背面）與暱稱「乙○○」以Line通訊軟體所為之對話紀錄及電腦畫面翻拍照片，對話內容中，暱稱「Yj」提及：「真的有梅毒（指乙○○）」、「我都擔心萬一我也有了」、「他需求算大的內，是我不要，所以跟你每次都有，真的很奇怪」、「好想抱著你好好睡一覺」等語；乙○○則答稱：「跟我常高潮、好幾便（遍）」、「還有一夜七次」等語（見他字卷第23頁背面至第25頁、第35頁、第39頁背面至第40頁、第80頁至第83頁、第91頁、第93頁），均顯示上訴人與乙○○間自103年6月份起即有親密關係及性交行為，否則上訴人應不至擔憂遭乙○○傳染梅毒，且上訴人與乙○○間之言語多有涉及發生性行為之言語，依常情亦足以認定兩人確有從事性交行為。上訴人雖辯稱：前開通訊軟體Line的對話內容，並非渠等的對話，可能是被上訴人自己打字的，有經偽造、變造之情云云。然查，證人 陳姵帆 於另案證稱：我有去過被上訴人的診所，大部分是請我去設定網路、電腦的設定，兩造有買1台新的筆記型電腦，直接寄到我臺中的公司，我直接在公司設定所有的軟體，如燒錄、文書處理、還有Line之類的，我在電腦上安裝了2款Line的程式。
這2款Line的程式，如果用手機跟對方交談時，會同時顯現在電腦裡面，手機裡面的內容包含圖片，電腦裡面都會同時呈現。我應該是103年6月中旬過後裝，只要手機的內容沒有刪除，就可以看到之前的內容，因為這台電腦是上訴人找我挑的，我可以確認這是送到我們公司的那台」等語明確（見家事卷二第7頁至第10頁），審酌上訴人請證人陳姵帆安裝各項軟體及電腦各項設定，足認彼此間有一定之信任關係，證人斷無設詞誣攀之理，是證人陳姵帆之證詞洵堪採信。準此，被上訴人當庭提出之電腦與上訴人手機之Line同步呈現相同訊息乙節，堪予認定。而據被上訴人提出之文字檔及電腦畫面翻拍照片37張所示（見他字卷第11頁至第35頁、第38頁至第47頁、第75頁至第93頁），觀其內容除裝潢事宜或一般友人間之閒談內容外，尚含有男女間交往或私密行為之對話（見他字卷第15頁背面、第20頁、第21頁、第22頁正背面、第23頁背面至第25頁、第28頁暨其背面、第30頁背面、第35頁、第39頁背面至第42頁、第45頁背面至第47頁背面），且對話內容尚稱流暢，並無答非所問或顧左右而言他等情形，應非未實際經歷對話雙方間交往過程之人所能假冒為之者，尚難認係被上訴人於電腦上冒用上訴人之帳戶所為。此外，細核「Yj」與「乙○○」於Line中對話，於103年6月17日9時50分許，「乙○○」稱：「麻煩你，轉個3,000來這個星期買便當」；另於同年7月17日10時4分許，「Yj」稱：「合作裡面應該有1,500了，記得吃飯」等語（見他字卷第
243、324頁），均與上訴人於合作金庫商業銀行成大分行帳號0000000000000號於103年6月18日存入1筆現金3,000元，及同年7月17日跨行轉入1筆1,500元之紀錄相符，有合作金庫商業銀行成大分行104年7月28日合金成大字第1040001633號函暨上開帳戶之歷史交易明細查詢結果1份在卷可稽（見家事案卷一第261頁至第262頁），堪認Line通訊軟體暱稱「Yj」及「乙○○」之對話紀錄，確為上訴人與乙○○所為。上訴人上開所辯，核屬無據，為不足採。
（4）綜上，上訴人與乙○○間於本件案發前確曾發生性交行為之親密關係，再佐以證人蔡明真、王燕琨所證述之本件案發情節，以及上開DNA鑑定結果，足認上訴人與乙○○確有於104年2月22日晚上7時至同日晚上11時50分間之某時許，在乙○○位於水管路之住處內為性交行為，甚為明確。
3、次按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例要旨參照）。查上訴人於兩造婚姻關係存續期間，與乙○○通姦，自屬以背於善良風俗之方式，侵害被上訴人之配偶身分法益，且情節重大，被上訴人自得請求非財產上之損害賠償。本院審酌被上訴人因上訴人與乙○○之通相姦行為，所造成痛苦甚鉅，被上訴人並已據此請求判決離婚確定，被上訴人係大學畢業，現為皮膚科醫師，月收入約15萬元，名下有投資數筆、汽車1輛、土地暨房屋；上訴人擔任護理師，為五專畢業，月收入約25,000元，名下有汽車1輛、土地暨房屋等情，為兩造所不爭執（見本院卷第79頁背面），並考量上訴人亦因此通姦為離婚原因，而於另離婚事件判賠被上訴人100萬元等一切情狀，認上訴人應賠償75萬元為適當。
（三）上訴人主張以約定報酬195萬元之債權為抵銷，有無理由？
1、按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條定有明文。
2、經查，本件上訴人明知兩造婚姻關係存續中，仍與乙○○為通姦行為，自屬故意侵權行為，揆諸前揭民法規定，上訴人就本件所負之侵權行為損害賠償債務，不得主張抵銷。因此，上訴人主張以約定報酬195萬元之債權為抵銷抗辯云云，自非有據。
七、綜上所述，被上訴人依共同侵權行為之法律關係，請求上訴人與乙○○應連帶給付被上訴人75萬元，及自105年3月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自屬正當，應予准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年11月1日
民事第五庭
審判長法官謝靜雯
法官洪能超法官邱泰錄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國106年11月1日
書記官唐奇燕