裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第222號刑事判決
裁判日期：民國99年08月26日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第222號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡明樹 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴緝字第27號中華民國99年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第4777號、93年度偵緝字第56、62號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月；緩刑貳年，並應向國庫支付新台幣伍萬元。
事實
一、甲○○於89年間在屏東縣屏東市○○路經營通訊行，因 李銘利 、 黃秋美 夫妻（均經判決有罪確定）急需款使用，黃秋美乃向甲○○借款新台幣2萬元，甲○○則要求以行動電話作為質押，惟黃秋美並無行動電話，甲○○乃明知李銘利、黃秋美並無資力，亦無向電信公司申請門號正常付費使用之真意，甲○○為取得行動電話擔保債權，甲○○、李銘利、黃秋美或與 何嘉怡 （原名為 何淳如 ，業經檢察官為緩起訴處分確定）即共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續於如附表一申辦日期欄所示時間，在甲○○之通訊行店內，或由李銘利、黃秋美親自填寫申請書，或由何嘉怡代理李銘利、黃秋美填寫申請書，再由甲○○持以向和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊公司）、中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）辦理申請門號及折價購買行動電話，致和信電訊公司、中華電信公司陷於錯誤，誤認李銘利、黃秋美有門號使用之真意，因而同意李銘利、黃秋美之申請，並交付如附表一電信公司及門號欄所示之門號SIM卡及以優惠方式購買之行動電話（詳均如附表一所示），其後由甲○○取得行動電話，李銘利、黃秋美則取得SIM卡。嗣因李銘利、黃秋美撥打如附表一積欠電話費金額欄所示之電話費用，復為規避繳納電話費用，竟誣告甲○○冒用其2人名義申請門號，因而循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有詐欺取財及得利之犯行，辯稱其因經營通訊行，而李銘利、黃秋美因營業使用需申請行動電話使用，其乃為李銘利、黃秋美辦理，再由其向李銘利、黃秋美購買折價取得之行動電話，其並不知李銘利、黃秋美為何不繳納電話費，其亦無不法所有意圖等語。
二、經查：㈠李銘利、黃秋美並無資力，亦無向電信公司申請門號正常
付費使用之真意，仍於如附表一申辦日期欄所示時間，或由李銘利、黃秋美親自填寫申請書，或由何嘉怡代理李銘利、黃秋美填寫申請書，而後由被告持以向和信電訊公司、中華電信公司辦理申請門號及折價購買行動電話，致和信電訊公司、中華電信公司陷於錯誤，誤認李銘利、黃秋美有門號使用之真意，因而同意李銘利、黃秋美之申請，並交付SIM卡及行動電話等事實，有和信電訊公司服務申請書、中華電信公司行動電話業務申請書、中華電信公司屏東營運處93年4月8日屏服一（）字第0011號查詢電話料函復單、和信電訊公司95年7月3日和信（業服）字第09520602047號函及遠傳電信股份有限公司99年5月21日遠傳（企營）字第09910407937號函附卷可稽（見警卷
1第8－10頁、警卷2第18－20頁、偵查卷2第31－33頁、偵查卷4第67頁、94年度訴字第1141號卷第82－85頁、本院卷第74頁），且李銘利、黃秋美亦經本院判處詐欺得利罪刑確定，有本院96年度上訴字第1656號刑事判決在卷可憑（見本院卷第48－58頁）；又被告就此部分情節亦不爭執，自堪以認定。
㈡被告固辯稱其因經營通訊行，而李銘利、黃秋美因營業使
用需申請行動電話使用，其乃為李銘利、黃秋美辦理，再由其向李銘利、黃秋美購買折價取得之行動電話，其並不知李銘利、黃秋美為何不繳納電話費，其亦無不法所有意圖等語。然參以被告迭次陳稱因黃秋美積欠債務，其乃出借2萬元予黃秋美，並要求以行動電話作為質押，黃秋美表示沒有行動電話，其遂提議黃秋美申請門號以便折價購買行動電話，再由其取得行動電話，其係為了幫黃秋美解決債務問題等語（見警卷2第2頁、偵查卷4第14－15、51頁）；又被告經營通訊行，為客戶向電信公司代辦申請門號，其當知電信公司為招攬客戶申請使用門號，因而以折價購買行動電話為搭配方案，電信公司倘知悉客戶無使用該公司門號之真意，電信公司即無同意折價購買行動電話，而被告既明知黃秋美有積欠債務，需款孔急，李銘利、黃秋美當無資力申請多達11個門號使用，被告竟為取得行動電話質押擔保借款，令李銘利、黃秋美向和信電訊公司及中華電信公司辦理申請門號及折價購買行動電話，被告明知李銘利、黃秋美無真意申請門號使用自明。復參以李銘利、黃秋美申請取得如附表一電信公司及門號欄所示之門號SIM卡後，即積欠如附表一積欠電話費金額欄所示之電話費用，甚至為規避繳納電話費用，竟誣告被告冒用其2人名義申請門號，此有中華電信公司屏東營運處93年
4月8日屏服一（）字第0011號查詢電話料函復單、和信電訊公司93年11月2日和信（業服）字第09301149、09301151號函及本院96年度上訴字第1656號刑事判決書在卷可憑（見偵查卷4第67、99－106頁、本院卷第48－58頁），亦足佐李銘利、黃秋美並無向和信電訊公司及中華電信公司申請門號使用之真意。是被告有不法所有意圖，甚為顯明。再和信電訊公司及中華電信公司因誤認李銘利、黃秋美有門號使用之真意而陷於錯誤，遂同意李銘利、黃秋美之申請，並交付如附表一電信公司及門號欄所示之門號SIM卡及以優惠方式購買之行動電話，被告基於不法所有意圖，施用詐術取得財物，亦可認定。被告辯稱其無不法所有意圖及未施用詐術取得財物等語，即無可採。
綜上所述，被告共同詐欺取財，事證明確，犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪
之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。
㈡95年7月1日修正公布施行之刑法第33條第5款規定：「
五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣1千元以上。而依修正前刑法第33條第5款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上。從而，比較修正前、後之刑法第33條第5款規定，以修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告。
㈢被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7
日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈣又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
㈤犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用修
正後刑法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
四、核被告各次所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與李銘利、黃秋美間就附表一編號1、2所示犯行，被告與何嘉怡、李銘利、黃秋美間就附表一編號3所示犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後3次犯行時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定從一重處斷。公訴人就被告辦理申請如附表一編號1所示其中門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之犯罪行為固未起訴，但此部分與被告辦理申請如附表一編號1所示其餘電話係同時為之，自為起訴效力所及，法院自屬有權一併審理。又被告犯罪時間雖係在96年4月24日以前，惟被告因本案經原審法院於95年11月14日發布通緝，迄96年7月17日始經警緝獲，有原審法院95年11月14日95年屏院惠刑節緝字第288號通緝書及高雄市政府警察局新興分局通緝案件移送書、96年7月17日警詢筆錄等可稽（見原審卷第18－19頁），是依中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定不得減刑，併予敘明。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告與李銘利、黃秋美佯稱辦理申請門號使用，致和信電訊公司及中華電信公司陷於錯誤，遂同意李銘利、黃秋美之申請，並交付如附表一電信公司及門號欄所示之門號SIM卡及以優惠方式購買之行動電話，被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，原判決認被告係犯刑法第339條第1、2項之詐欺取財、詐欺得利罪，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，為擔保自己債權，一時失慮而有此犯行，且被告所獲利益非大等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，因一時失慮，偶罹刑典，經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，並應向國庫支付5萬元，以啟自新。
六、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於95年2月9日補充理由書固記載被告與李銘利、黃秋美另向中華電信公司、臺灣大哥大股份有限公司佯稱辦理申請門號使用，致上開公司陷於錯誤，遂同意李銘利、黃秋美之申請，並交付如附表二電信公司及門號欄所示之門號SIM卡及以優惠方式購買之行動電話，被告此部分所為亦係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。經查，李銘利、黃秋美向中華電信公司、臺灣大哥大股份有限公司由請如附表二電信公司及門號欄所示之門號SI
M卡及以優惠方式購買之行動電話之情，固有中華電信公司行動話業務申請書、臺灣大哥大股份有限公司行動話服務申請書附卷可稽(見偵查卷4第86、87、70－85、96－98頁），然被告既否認有此部分犯行，而觀諸中華電信公司行動話業務申請書、臺灣大哥大股份有限公司行動話服務申請書所記載，亦無從證明係被告為李銘利、黃秋美所辦理，復無其他證據足資佐證，被告此部分詐欺取財犯行即屬不能證明。
又被告此部分未經檢察官起訴，本院自無從審理，應由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前刑法第28條、第56條、刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國99年8月26日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官張盛喜法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年8月26日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表一：
┌─┬──────┬─────┬───┬───┬────┬─────┬────┐│編│申辦日期│電信公司│申請人│代理人│有無折價│積欠電話費│備註││號││及門號│││購買行動│金額││││││││電話│（新台幣）││├─┼──────┼─────┼───┼───┼────┼─────┼────┤│││和信電訊│黃秋美│無│摩托羅拉│9,180元│事實上一││││0000000000│││V8088型││罪，起訴│││││││行動電話││效力所及│││├─────┼───┼───┼────┼─────┼────┤│││和信電訊│黃秋美│無│同上│2,676元│同上││││0000000000│││││││1│89年11月15日│││││││││├─────┼───┼───┼────┼─────┼────┤│││和信電訊│黃秋美│無│摩托羅拉│3,966元│同上││││0000000000│││T2688型│││││││││行動電話│││││├─────┼───┼───┼────┼─────┼────┤│││和信電訊│李銘利│無│摩托羅拉│7,572元│起訴部分││││0000000000│││V8088型│││││││││行動電話│││││├─────┼───┼───┼────┼─────┼────┤│││和信電訊│李銘利│無│無│17,599元│起訴部分││││0000000000││││││├─┼──────┼─────┼───┼───┼────┼─────┼────┤│2│89年11月19日│和信電訊│李銘利│無│摩托羅拉│2,156元│起訴部分││││0000000000│││T2688型│││││││││行動電話│││├─┼──────┼─────┼───┼───┼────┼─────┼────┤│││中華電信│黃秋美│何淳如│折價4千││││││0000000000│││元購買優│││││││││惠手機│││││├─────┼───┼───┼────┤│││││中華電信│黃秋美│何淳如│折價4千││││││0000000000│││元購買優│││││││││惠手機│││││├─────┼───┼───┼────┤│││3│89年11月29日│中華電信│黃秋美│何淳如│折價4千││││││0000000000│││元購買優│││││││││惠手機│││││├─────┼───┼───┼────┤│││││中華電信│黃秋美│何淳如│折價4千│共計63886│起訴部分││││0000000000│││元購買優│元││││││││惠手機│││││├─────┼───┼───┼────┤│││││中華電信│黃秋美│何淳如│折價4千││││││0000000000│││元購買優│││││││││惠手機│││└─┴──────┴─────┴───┴───┴────┴─────┴────┘附表二：
┌─┬──────┬─────┬───┬───┬────┬─────┬────┐│編│申辦日期│電信公司│申請人│代理人│有無折價│積欠電話費│備註││號││及門號│││購買行動│金額││││││││電話│（新台幣）││├─┼──────┼─────┼───┼───┼────┼─────┼────┤│1│89年9月16日│中華電信│李銘利│無│折價4千│13,626元│││││0000000000│││元購買優│││││││││惠手機│││├─┼──────┼─────┼───┼───┼────┼─────┼────┤│2│89年11月16日│臺灣大哥大│黃秋美│無│優惠手機│3,857元│││││0000000000│││GIYAQ16│││││││││88，每支│││││││││399元│││├─┼──────┼─────┼───┼───┼────┼─────┼────┤│3│89年11月16日│臺灣大哥大│黃秋美│無│優惠手機│180元│││││0000000000│││GIYAQ16│││││││││88，每支│││││││││399元│││├─┼──────┼─────┼───┼───┼────┼─────┼────┤│4│89年11月16日│臺灣大哥大│黃秋美│無│優惠手機│681元│││││0000000000│││GIYAQ16│││││││││88，每支│││││││││399元│││├─┼──────┼─────┼───┼───┼────┼─────┼────┤│5│89年11月16日│臺灣大哥大│黃秋美│無│優惠手機│4,417元│││││0000000000│││GIYAQ16│││││││││88，每支│││││││││399元│││├─┼──────┼─────┼───┼───┼────┼─────┼────┤│6│89年11月16日│臺灣大哥大│黃秋美│無│優惠手機│540元│││││0000000000│││GIYAQ16│││││││││88，每支│││││││││399元│││├─┼──────┼─────┼───┼───┼────┼─────┼────┤│7│89年11月16日│臺灣大哥大│李銘利│無│優惠手機│180元│││││0000000000│││3支為│││││││││GIYAQ16│││├─┼──────┼─────┼───┼───┤88，每支├─────┼────┤│8│89年11月16日│臺灣大哥大│李銘利│無│399元，│180元│││││0000000000│││2支為│││││││││SIEMENS│││├─┼──────┼─────┼───┼───┤3508i，├─────┼────┤│9│89年11月16日│臺灣大哥大│李銘利│無│每支990│180元│││││0000000000│││元。││││││││││││├─┼──────┼─────┼───┼───┤├─────┼────┤│10│89年11月16日│臺灣大哥大│李銘利│無││180元│││││0000000000│││││││││││││││├─┼──────┼─────┼───┼───┤├─────┼────┤│11│89年11月18日│臺灣大哥大│李銘利│無││176元│││││0000000000│││││││││││││││└─┴──────┴─────┴───┴───┴────┴─────┴────┘