裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第1123號刑事判決
裁判日期：民國102年02月07日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第1123號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告雷金麗上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度撤緩偵字第495號），本院判決如下：
主文雷金麗犯藥事法第八十二條第四項之輸入禁藥未遂罪，處有期徒刑陸月，扣案如附表一所示之禁藥，均沒收之；又犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，扣案如附表二所示之禁藥，均沒收之。應執行有期徒刑壹年，扣案如附表一、附表二所示之禁藥，均沒收之。
其餘被訴販賣禁藥部分，無罪。
事實
一、雷金麗明知其所欲攜帶入境之如附表一所示之藥品，係未經中央主管機關行政院衛生署核准輸入之禁藥，竟基於輸入禁藥之犯意，於民國99年2月6日，自日本搭乘中華航空公司CI-101班機返回臺灣地區時，將其在日本所購入之前揭禁藥，放置在手提及託運行李內，輸運進入臺灣地區之 桃園 縣大園鄉桃園國際機場內。嗣於同日20時39分許，在桃園國際機場第二航廈入境旅客行李檢查室，未為口頭或書面申報，逕由第8號綠線免申報檯通關時，經財政部台北關稅局（下稱台北關稅局）海關人員攔檢，因此查獲未經核准擅自輸入之前揭禁藥而未遂。
二、雷金麗明知藥品須經行政院衛生署核發輸入許可證後始得進口、販賣，未經核准擅自輸入者為禁藥，竟基於販賣禁藥之犯意，㈠於100年7、8月前某日，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號之「○○百貨行」內，以不詳價格販賣未經核准輸入之日本製メンンレ一タムAD（中譯為面速力達母，下稱面速力達母）禁藥1打予黃○○，並收取價金，而取得不詳金額之利潤；㈡於100年7月13日後不久，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號之31之「○○行」內，以每支約新臺幣（下同）220元之價格，販賣未經核准輸入之日本製アソソルツヨユヨユ（中譯為按摩樂，下稱按摩樂）消炎鎮痛劑禁藥7支予龔○○，並收取價金，而取得不詳金額之利潤。嗣於100年9月23日11時許，經警及高雄市政府衛生局人員，在雷金麗之高雄市○○區○○○路○○○巷○號住處內扣得如附表二所示之禁藥，而查獲上情。
三、案經台北關稅局報由臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決所引用之證據（不含證人魏胡○○於警詢及偵查中之證述，詳後述），其中傳聞證據部分，因被告雷金麗及檢察官於本院審理中，對此之證據能力均表示無意見（見101年度審訴字3529號卷【下稱院一卷】第19頁），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情，依前開說明，均得作為證據。
二、訊據被告雷金麗雖坦承於99年2月6日，搭乘中華航工公司班機，自日本攜帶如附表一所示之藥品入境遭查獲之事實，然矢口否認有何輸入及販賣禁藥之犯行，辯稱：我不知道從日本帶回來的藥品是禁藥，並無輸入禁藥之意圖，亦無販賣禁藥給黃○○、龔○○云云。經查：
㈠被告雷金麗於99年2月6日，自日本搭乘中華航空公司CI-1
01班機返回臺灣地區時，將其在日本所購入之如附表一所示藥品，放置在手提及託運行李內；嗣於同日20時39分許，在桃園國際機場第二航廈入境旅客行李檢查室，未為口頭或書面申報，逕由第8號綠線免申報檯通關時，經台北關稅局海關人員攔檢查獲；又前揭藥品經行政院衛生署食品藥物管理局鑑定結果，認均應以藥品列管，並未經該署核准輸入，而屬藥事法第22條第1項第2款所指「禁藥」之事實，業據被告於台北關稅局海關人員詢問時坦白承認（見100年度偵字第9721號卷【下稱偵一卷】第7至8頁），並有台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、被告護照、行政院衛生署食品藥物管理局99年4月15日FDA消字第0000000000號函、扣案如附表一所示藥品照片附卷可參（見偵一卷第3至6、13至23頁）。是此部分之事實，堪以認定。
㈡被告於前揭時、地，販賣面速力達母禁藥予黃○○之事實，
業據證人黃○○於警詢、偵查及本院審理中證述綦詳，並證稱：我與被告是有點熟識的朋友，我曾於100年間向被告購買她從日本帶回來的面速力達母1打，被告是分2次交給我，這種面速力達母的藥效比較好，但是臺灣沒有這種面速力達母，至於價錢多少我忘記了，我向被告購買該藥品，被告一定會算代工的錢等語明確（見行政院海岸巡防署海岸巡防總局刑案偵查卷宗【下稱警卷】第106、107頁，100年度偵字第15440號卷【下稱偵二卷】第34頁，101年度訴字第1123號卷【下稱院二卷】第37至38頁）。又證人黃○○與被告並無仇恨，應無設詞構陷被告之動機與必要，其前揭證述，應堪採信。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府衛生局藥商、化粧品抽查記錄表、現場與查證照片附卷（見警卷第71至81頁，偵二卷第116頁），及在證人黃○○前揭商店扣得之面速力達母9瓶可證。是此部分之事實，亦堪認定。
㈢被告於前揭時、地，販賣按摩樂禁藥予龔○○之事實，業據
證人龔○○於警詢、偵查及本院審理中證述綦詳，並證稱：我於100年7月13日使用0000000號撥打電話向被告購買日本製的按摩樂酸痛藥水7支，每支200餘元，被告在我打電話後幾天，有送按摩樂過來給我等語明確（見警卷第98至99頁，偵二卷第38頁，院二卷第38頁反面、第39頁反面至第40頁正面），核與被告以0000000000號行動電話與證人龔○○以0000000號電話，於100年7月13日16時32分許之通話內容相符，有通訊檢查譯文附卷可參（見警卷第26頁），足見證人龔○○之證述，應堪採信。此外，並有查證照片在卷（見偵二卷第109頁），及在證人龔○○前揭商店扣得之按摩樂2瓶可證。是此部分之事實，洵堪認定。
㈣被告雖以前開情詞置辯。惟查：
⒈被告於偵查中業已坦承：我從97年起開始跑單幫，陸續從日
本帶一些藥品回臺灣，並將藥品賣給需要的民眾及店家，以此方式賺取一些利潤，在此之前，我從事旅行業；另我於99年2月6日被台北關稅局查扣的藥品，如果有人需要，我會讓給他，並賺取一點點利潤；對於我跑單幫輸入日本藥品乙事，我承認犯罪等語（見偵卷第135、137頁）；且於本院審理中陳稱：我承認於99年2月6日未經核准攜帶大量禁藥入境等語（見院一卷第18頁，院二卷第11頁正面）。又被告於海關人員詢問時陳稱：如附表一所示之藥品都是本人自用，不涉及藥事法之刑責等語（見偵一卷第9頁）。依此，被告遭查獲輸入禁藥時，尚知以藥品自用為由，以圖規避藥事法之刑責，可見被告知悉攜帶禁藥入境自用與非自用，法律上之評價有所不同；參以被告自承於97年以前從事旅行業，並自97年起從事俗稱「跑單幫」之業務，專門自國外攜帶各國藥品回台販賣，則被告於職業上須經常出、入境，對於藥品未經主管機關核准擅自輸入、入境旅客攜帶自用藥物之限量及旅客入境時應申報之事項當無不知之理。被告若無擅自輸入禁藥之犯意，自應於入境時依規定為書面申報或口頭申報，然依台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄之記載，被告入境時，除合於免稅部分已驗放外，尚攜帶如附表一所示未經核准輸入之藥品，且未為口頭或書面申報，逕擇由綠線免申報檯通關而被查獲等情，益見被告有輸入禁藥之犯意。是被告辯稱：我不知道從日本帶回來的藥品是禁藥，並無輸入禁藥之意圖云云，不足採信。
⒉被告於警詢中陳稱：龔○○於100年7月13日與我通電話，
並向我購買7支藍色頭的按摩樂，也就是龔○○被查扣編號
15的藥品，我1支賣她220元，總共1,540元；另我曾賣過藥品給黃○○1、2次等語（見警卷第6頁、第8頁）；另於偵查中陳稱：我於100年7、8月以前，曾經賣面速力達母給黃○○，數量我不記得了，只所賺取微薄的利潤；又龔○○於100年7月13日打電話向我購買按摩樂7支，1支售價220元，我承認輸入日本藥品販賣給舊堀江店家，並賺取微薄的利潤等語（見偵二卷第134、135頁）；且於本院審理中陳稱：我承認販賣面速力達母給黃○○的事實等語明確（見院一卷第18頁），核與證人黃○○、龔○○前揭證述相符；又被告為具有通常智識能力及社會經驗之成年人，自無不知坦承犯罪之法律效果為何，其前揭自白，應與事實相符，而堪採信。是被告翻異前詞辯稱：我並無販賣禁藥給黃○○、龔○○云云，顯與事實不符，不足採信。
㈤綜上所述，被告所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨
，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入；又藥事法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。前項第2款自用藥品之限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之，藥事法第39條第1項、第22條分別定有明文。
經查，上開附表一、二所示及被告販賣予黃○○、龔○○之前揭藥物，均未經行政院衛生署核准輸入，有前揭行政院衛生署食品藥物管理局99年4月15日FDA消字第0000000000號函、高雄市政府衛生局藥商、化粧品抽查記錄表附卷可參（見警卷第77頁、偵一卷第10至12頁），並為被告所不爭執（見院一卷第18頁）。是核被告所為，事實㈠部分，係犯藥事法第82條第4項、第1項之輸入禁藥未遂罪。被告已著手於此部分犯罪行為之實施，尚未能得逞，其犯罪即屬未遂，酌依刑法第25條第2項規定，減輕其刑；事實㈡部分，均係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪（2罪）。被告所犯上開
3罪，其犯意各別、行為互殊，應分論併罰。㈡爰審酌被告不思以合法方式輸入藥品，而以非法夾帶方式攜
帶入境，影響主管機關對於藥品進口之管制，並挑戰海關對不法夾帶之查緝，對法秩序造成傷害，且違法輸入之禁藥數量非為少數，危害程度非淺；又被告為貪圖個人之私利，未經主管機關核准即販賣禁藥，影響政府對藥品藥物之管理，並危害國人用藥安全及健康，且否認犯行，犯後態度欠佳；另衡酌被告擅自輸入上開禁藥即被查獲，所生危害程度尚非甚重，販賣禁藥之數量及所得，亦非甚多，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
㈢按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷
燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質為行政秩序罰，而屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。查本件扣案如附表一、二所示之物，係被告所有供本案犯罪所用之物，且該扣案物品尚未經行政機關沒入銷燬，仍在本院贓物庫保管中，有扣押物品清單在卷可證（見院一卷第13頁），依上開說明，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於97年6、7月間，在高雄市鹽埕區「○○市」商場內，以1,800元之價格，販賣未經核准輸入之日本製EXPLUS禁藥1罐予魏胡○○。因認被告涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照）。次按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。又按，所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例參照）。
三、另按，犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照），是本件尚無論敘說明證據能力之必要，合先敘明。
四、本件檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、證人魏胡○○於警詢及偵查中之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察譯文及查獲照片等資為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣禁藥予魏胡○○之犯行，辯稱：我未曾販賣日本製EXPLUS藥品給魏胡○○等語。經查：
㈠證人魏胡○○於100年9月22日警詢中證稱：我曾於99年年
中，以1,800元之價格，向被告購買EXPLUS1瓶等語（見警卷第131頁）；然於同日偵查中卻證稱：我曾在97年6、
7月間，以1,800元之價格，向被告購買EXPLUS1瓶等語（見偵二卷第45頁）；嗣於本院102年1月24日審理中改證稱：我忘記何時向被告購買EXPLUS，只記得是在100年7月27日打電話給被告前幾個月向被告購買的等語（見院二卷第35頁反面），其前後所述向被告購買該藥品之日期，已有不一；且證人魏胡○○於偵查中作證時，相距其所證於97年
6、7月間購買該藥品之日期，已3年有餘，其偵查時之記憶是否正確，並非無疑。是尚不得僅以證人魏胡○○前後不一之指述，逕認被告曾於97年6、7月間販賣EXPLUS1瓶予魏胡○○。
㈡被告於100年7月27日使用0000000000號行動電話，與證人
魏胡○○使用之00-0000000號電話聯絡買賣EXPLUS，因價格無法談妥，而未成交之事實，固有通訊監察譯文附卷可參（見警卷第24頁）。然該次通話記錄僅可證明證人魏胡○○於100年7月27日向被告詢問有無EXPLUS可資販賣乙節，尚難據為證人魏胡○○確曾於97年6、7月間，向被告購買該藥品之補強證據。
㈢被告之出境記錄顯示，其於94年6月10日出境，而於同年月
12日入境後，直至97年11月28日始再行出境事實，有入出國日期證明書附卷可參（見院一卷第23頁），是被告在長達3年多未曾出國之情形下，自無可能在此期間內自行輸入EXPLUS禁藥販賣予他人；縱使被告曾於94年6月間，自日本攜帶EXPLUS回台，然於97年6、7月間是否尚有EXPLUS可資販賣，實非無疑；況藥品均有其保存期限，該藥品如於94年間經被告攜帶入台，存放至97年年中已有3年，縱未逾保存期限，買家慮其存放已久，恐有變質之虞，多不願購買該存貨，故證人魏胡○○是否確曾於97年6、7月間向被告購買該藥品，尚屬有疑。是被告前揭所辯，尚非全然無據。
五、綜上所述，證人魏胡○○於警詢、偵查及本院審理中所為不利於被告之陳述，均尚有可疑之處，復查無其他佐證，殊難遽予採信。本件依檢察官所舉之證據，尚不足使本院形成被告為有罪之心證。此外，復查無其他確切之證據足資證明被告有前開公訴意旨所指之犯行，本諸「罪證有疑、利於被告」之證據法則，應認為不能證明被告有此部分之犯罪，揆諸前揭說明，自應對被告為無罪之諭知據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，藥事法第82條第1項、第4項、第83條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中華民國102年2月7日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官張嘉芳法官方錦源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳孟琳中華民國102年2月7日附表一：
┌──┬─────────────────┬──┬──┐│編號│藥品名稱│單位│數量│├──┼─────────────────┼──┼──┤│1│OronineOintment藥膏（100g/盒）│盒│22│├──┼─────────────────┼──┼──┤│2│Hisamitus貼布（6枚/包）│包│38│├──┼─────────────────┼──┼──┤│3│メンンレ一タムAD藥膏│盒│15│├──┼─────────────────┼──┼──┤│4│ 太田 胃散（140g/罐│罐│10│├──┼─────────────────┼──┼──┤│5│カワイ肝油ドロップS（300錠/罐）│罐│2│├──┼─────────────────┼──┼──┤│6│NEWアンメルツヨコヨコA外用消炎鎮痛│盒│4│││劑（80ml/盒）│││├──┼─────────────────┼──┼──┤│7│WAKAMOTO胃腸藥（1000錠/盒）│盒│2│├──┼─────────────────┼──┼──┤│8│エスファイトゴ一ルド（240錠/盒）│盒│2│├──┼─────────────────┼──┼──┤│9│新キャベジンコ一ワS錠（320錠/盒）│盒│2│├──┼─────────────────┼──┼──┤│10│パブロンS錠（160錠/盒）│盒│5│├──┼─────────────────┼──┼──┤│11│新ルル-A錠（110錠/盒）│盒│5│└──┴─────────────────┴──┴──┘附表二：
┌──┬───────────┬──┬──┐│編號│藥品名稱│單位│數量│├──┼───────────┼──┼──┤│1│EXPLUS│瓶│11│├──┼───────────┼──┼──┤│2│STRONGWAKAMOTO│瓶│14│├──┼───────────┼──┼──┤│3│微粒藥品│包│45│├──┼───────────┼──┼──┤│4│綜合感冒藥│包│2│├──┼───────────┼──┼──┤│5│整腸錠│包│2│├──┼───────────┼──┼──┤│6│太田胃散│瓶│6│├──┼───────────┼──┼──┤│7│綜合S錠│包│30│├──┼───────────┼──┼──┤│8│NewS.TACGRANULES│包│5│├──┼───────────┼──┼──┤│9│面速力達母│包│36│├──┼───────────┼──┼──┤│10│EVEA錠│包│32│├──┼───────────┼──┼──┤│11│第一三共胃腸藥│包│4│├──┼───────────┼──┼──┤│12│黃道益活絡油│瓶│2│├──┼───────────┼──┼──┤│13│筋肉關節軟膏│包│3│├──┼───────────┼──┼──┤│14│萬應止痛膏│包│1│├──┼───────────┼──┼──┤│15│龍角散│包│7│└──┴───────────┴──┴──┘附錄論罪科刑條文藥事法第82條第1項、第4項製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。