裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第2009號刑事判決
裁判日期：民國102年01月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第2009號上訴人即被告 呂錦彰 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第812號中華民國101年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度毒偵字第844號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品罪暨定應執行刑之部分，均撤銷。
呂錦彰施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月。
其餘上訴駁回（指施用第一級毒品罪部分）。
呂錦彰第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑
，應執行有期徒刑玖月。扣案已使用過之注射針筒壹支沒收之。
犯罪事實
一、呂錦彰前曾於民國99年4月30日，因賭博案件，經臺灣新北地方法院（即原臺灣板橋地方法院，下同）以98年度易字第3356號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定，並已於99年6月14日易科罰金執行完畢。其復曾因施用毒品毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因評定有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，期間於90年8月8日停止戒治付保護管束，並因上開保護管束期間業於91年2月6日期滿未經撤銷而視為執行完畢，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第169、170號案件為不起訴之處分確定；又因於5年內再犯連續施用第一級毒品罪，於95年10月23日經本院以95年度上訴字第956號判處有期徒刑10月確定，後經裁定減刑為有期徒刑5月（得易科罰金），且已於97年1月18日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法施用、持有，竟：
（一）另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年6月6日上午6時許，在彰化縣○○鎮○○街○○○○○○號碼0000-00號自小客車內，以將其向真實姓名、年籍均不詳、綽號「仙仔」之成年男子（未查獲）所購得之微量甲基安非他命置於錫箔紙上（起訴書誤載置入玻璃球管內）點火燒烤再吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
（二）又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開101年6月6月6日上午6時許施用甲基安非他命1次完畢約30分鐘後（起訴書誤載為上午6時許），在同上處所，以將其向前開綽號「仙仔」之男子所購入之少量海洛因摻水混合後置於其所有之注射針筒1支（已扣案）內，再經由手臂血管注射至體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
二、嗣於101年6月6日晚上9時30分許，為警在彰化縣○○鎮○○街與光明南街路口，見其自上開車牌號碼0000-00號自小客車下車換騎路旁之機車，形跡可疑，乃上前盤查而得知其係毒品列管人口，旋警方見其神情緊張、左手緊按左邊褲袋不放，乃詢問其身上有無違法物品，並請其取出上開以左手緊按之物品供以檢視，於其放開手時即自褲管掉出前開其所有、已使用過之注射針筒1支，乃為警查扣該注射針筒1支而查獲其上揭施用第一級毒品海洛因之犯行；又其於同日製作警詢筆錄時，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯罪前，主動向員警坦承有前開施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行而自首，並主動接受裁判。
三、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本案卷附詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（複驗確認檢驗結果，見101年度毒偵字第844號卷第22頁），已載明鑑驗之方法、數據及檢驗之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，具有證據能力。
（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵查、原審準備程序、審理及本院審理時均自白犯罪（見溪警分偵字第0000000000號卷第2頁、101年度毒偵字第844號卷第14頁、原審卷第34頁反面、第40頁反面、第41頁反面至第42頁反面、本院卷第48頁反面至第49頁反面），且於本院審理時未曾提出其於警詢、偵查及原審法院有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於警詢、偵查、原審法院所為之自白，既係與事實相符，自均得為證據。
二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，並據被告迭次於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均自白無訛，且有「彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單」（見101年度毒偵字第844號卷第11頁）、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（複驗檢驗結果）1件（見101年度毒偵字第844號卷第22頁）、詮昕科技股份有限公司101年12月25日詮昕字第101059號函文及所附之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」各1份（見本院卷第39至42頁）在卷可憑，並有被告自承為其所有、供本案施用海洛因所用之注射針筒1支扣案可佐，足認被告歷次自白伊有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之情，均屬事實相符而為可信。此外，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第20至25頁），本件事證明確，被告前揭施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，均洵足認定。
三、查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度台非字第540號刑事判決意旨參照）。本案被告前已曾因施用毒品毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因評定有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，期間於90年8月8日停止戒治付保護管束，並因上開保護管束期間業於91年2月6日期滿未經撤銷而視為執行完畢，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第169、170號案件為不起訴之處分確定；又因於5年內再犯連續施用第一級毒品罪，於95年10月23日經本院以95年度上訴字第956號判處有期徒刑10月確定，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是檢察官就本案被告所為施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各
1次之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。
四、法律適用方面：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，而甲基安非他命則係同條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，均不得非法施用。核被告如犯罪事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其如犯罪事實欄一、（二）所為，則係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
（二）被告為供施用第一級毒品及第二級毒品而持有各該級毒品（未達於毒品危害防制條例第11條第3項所定第一級毒品純質淨重10公克以上、同條第4項所定第二級毒品純質淨重20公克以上）之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪質互殊，應予分論併罰。
（四）又被告前曾於99年4月30日，因賭博案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第3356號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定，並已於99年6月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可資查考，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
（五）再被告係於101年6月6日晚上9時30分許，為警在彰化縣○○鎮○○街與光明南街路口，見其自停放路旁之上開車牌號碼0000-00號自小客車下車換騎機車，形跡可疑，乃上前盤查而得知其係毒品列管人口，旋警方見其神情緊張、左手緊按左邊褲袋不放，乃詢問其身上有無違法物品，並請其取出上開以左手緊按之物品供以檢視，於其放開手時即自褲管掉出前開其所有、已使用注射過海洛因之注射針筒1支，乃為警查扣該注射針筒1支而查獲其前開施用第一級毒品海洛因犯行；又其於同日製作警詢筆錄時，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯罪前，主動向員警坦承有上揭施用第二級毒品1次之犯行而自首，並主動接受裁判等情，有被告之警詢筆錄1份在卷可稽（見溪警分偵字第0000000000號卷第1至4頁）。被告就其本案施用第一級毒品海洛因之行為，於警方查知其為毒品列管人口，並扣得其所有前揭已使用注射過海洛因之注射針筒1支（即在警方掌握前開已足以合理懷疑其有施用第一級毒品海洛因之事證而查獲）之前，並未自動向警方供承伊有上開施用第一級毒品海洛因之犯行，自無自首之情事；惟被告就前開施用第二級毒品甲基安非他命之部分，則係於警方未查得任何與被告施用第二級毒品行為有關之事證下，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開施用甲基安非他命1次之犯罪之前，主動向員警坦承而自首，並主動接受裁判，爰依刑法第62條前段之自首規定，就被告前開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，減輕其刑；且被告所犯上開施用第二級毒品罪，前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
（六）另「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。查被告於警詢及偵訊時雖均供出其本案所施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之來源為真實姓名、年籍均不詳、綽號「仙仔」之成年男子（見溪警分偵字第0000000000號卷第2至3頁、101年度毒偵字第844號卷第14頁反面）；惟經臺灣彰化地方法院檢察署據此分案以101年度他字第1354號案件偵查後，因查無實據，業已簽結等情，有臺灣彰化地方法院檢察署102年1月4日彰檢 文忠 101他1354字第0471號函文1件（見本院卷第44頁）在卷可憑。是上開綽號「仙仔」之男子既未經查獲，被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地，附為敘明。
五、上訴駁回部分（指施用第一級毒品罪部分）：原審法院認被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，乃審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治後，仍未知警惕，再犯本案施用第一級毒品之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害、犯罪後坦承犯行，犯後態度良好，及檢察官於原審求刑有期徒刑8月為允當等一切情狀，適用刑事訴訟法第第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，就被告前開施用第一級毒品犯行，判處有期徒刑8月，並說明扣案已使用過之注射針筒1支，係被告所有供本案施用海洛因所用之物（此據被告供明在卷），為被告所有供犯罪所用之物，爰依前開刑法第38條第1項第2款之規定，於其所犯施用第一級毒品罪之主文項下併予宣告沒收等情，核原判決之認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告就此部分雖以其有高齡、無法工作之父母，且女兒尚就學中，伊已與妻子離婚，於其另案遭羈押前，家中經濟端賴其擔任水電雜工之收入，伊犯後懊悔不已、保證今後絕不再觸犯刑章，為使其能繼續照顧家庭、免因入監服刑造成家庭分崩離析，並請考量施用毒品乃戕害自己之健康，尚未危及他人，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，徒刑之執行並非最合宜之處遇手段，伊經此偵審教訓後，已知所警惕，日後將努力戒除毒害等語，認原判決就其所犯上開施用第一級毒品罪之量刑過重而為上訴，並舉另案臺灣彰化地方法院100年度訴字第196號、100年度訴字第1392號刑事判決，主張上開類似於被告前案情形、同為累犯之施用第一級毒品案件，經獲判處得易科罰金之刑為據。惟查，被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，被告本案施用第一級毒品罪復有刑法第47條第1項所定構成累犯而應加重其刑之事由，再考以被告有上揭經觀察、勒戒、強制戒治及因犯連續施用第一級毒品罪，經本院以95年度上訴字第956號判處有期徒刑10月確定，後經裁定減刑為有期徒刑5月（得易科罰金），且已於97年1月18日易科罰金執行完畢之素行，原判決就被告施用第一級毒品之犯行，判處有期徒刑8月，難謂有過重之情事。又個案之情節不同，本不得比附援引；況被告上訴所引用提出之前開臺灣彰化地方法院100年度訴字第196號、100年度訴字第1392號刑事判決，上開案件之行為人所犯施用第一級毒品罪，係因分別有毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第62條前段規定之事由，乃各據以減輕其刑，與被告本案施用第一級毒品行為，未有毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第62條前段所定得減免罪責之情形不同，被告認上開2件另案判決之施用第一級毒品部分，與其本案施用第一級毒品情節為類同案件，並指摘原判決量刑違反實務常規云云，有所誤會，自非可採。被告前開此部分之上訴，徒以與本案無關之他案刑事判決，並以其個人之家庭、經濟等因素及原判決已斟酌為被告施用第一級毒品罪科刑基礎之其犯罪本質係戕害自身健康等特質、被告犯罪後之態度等情，泛言再對原判決關於施用第一級毒品罪部分之量刑予以爭執，俱未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，均為無理由，應予駁回。
六、原判決經撤銷改判部分（指施用第二級毒品罪部分）：原審法院認被告前開施用第二級毒品犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然關於被告前開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，係屬自首，業經本判決於上開理由欄四、
（五）中論明；原判決疏未調查認定被告所為施用第二級毒品部分有自首之情事，有所未合。被告上訴意旨就此部分同執前開理由欄五所載之家庭、經濟及其犯罪後之態度等情，認原判決對其施用第二級毒品犯行之量刑過重（未指摘原判決未認定自首有不當），俱未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，固為無理由；然原審判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、犯罪時未受刺激、國中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（上2項參見溪警分偵字第0000000000號卷第1頁被告警詢筆錄「受詢問人」欄所載）、施用微量第二級毒品甲基安非他命1次之手段、施用毒品戕害自身健康、所生危害及其犯罪後自首之態度等一切情狀，就被告所為上開施用第二級毒品犯行，量處如主文第二項所示之刑，並與前開經本院上訴駁回所處之刑，定應執行之刑如主文第四項所示【原審到庭檢察官對被告前揭所犯施用第二級毒品之罪，雖求處有期徒刑4月，並請與其所犯施用第一級毒品罪之求刑有期徒刑8月，定應執行刑為有期徒刑11月等語（見原審卷第42頁反面）；惟本院考以上開有關施用第二級毒品罪及定應執刑刑之求刑，因未慮及被告施用第二級毒品部分有自首之情事，故認尚稍為重，併予敘明】，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國102年1月23日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴；施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國102年1月23日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。