裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3426號刑事判決
裁判日期：民國109年01月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3426號上訴人即被告 蔡政宏 選任辯護人 李漢鑫 律師上訴人即被告 張信全 選任辯護人 蕭明哲 律師上訴人即被告 王柏逸 選任辯護人 游鉦添 律師
黃重鋼 律師 李介文 律師上訴人即被告 曹啟倫 選任辯護人 陳亮佑 律師
黃鈺淳 律師上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第56號，中華民國108年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第27815號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、己○○、丁○○、甲○○於民國104年9月3日凌晨，與乙○○、 林泓學 及多名真實姓名年籍不詳之友人（無證據證明有未滿18歲之少年），在新北市○○區○○○路○段000巷000號歐悅汽車旅館101號房間為 李仲凱 慶生（下稱101號房，101號房內人員為附表黃色編號所示，以下以黃色編號稱之），適 黃耀慶 為向「 王佑文 」催討債務，偕庚○○、戊○○及多名真實姓名年籍不詳人士攜刀械、棍棒等器械而至（黃耀慶方人員為附表紅色編號所示），因認「王佑文」藏匿101號房內，多次盤問自101號房外出購物之林泓學，林泓學返回101號房後，即向眾人抱怨上情。己○○、丁○○、甲○○與同房友人聞言不滿，分持掃帚、撞球桿、拖把等工具及甩棍至歐悅汽車旅館車道出口處與黃耀慶等人理論，並自同日凌晨4時8分15秒起發生肢體衝突。詎己○○、丁○○、甲○○與同房八名不詳人士（即附表中黃色編號1、2、5、7、9、15、16、17之人）見庚○○於上開衝突中已遭人持銳器刺傷腹部、側腹部，且其同行之人業已散去，獨留庚○○在場，可預見此時再集眾人之力，分持棍棒等器械對之毆打，將加劇其傷口受創、失血狀況，導致臟器生理機能嚴重受損及大量出血，極可能造成死亡之結果，並因行兇者眾，或可阻其去路及反抗，或可便利他人下手，非僅使被害人侷限一處、難以脫逃，且眾人分持質地堅硬之棍棒等器物毆打人體軀幹、四肢，縱非要害，其力道、次數、身體部位累加結果，仍足造成被害人身體大面積嚴重鈍挫傷，導致血液循環系統或臟器功能嚴重缺損，同足肇生死亡之結果，仍提升原傷害犯意，基於縱使庚○○遭毆擊死亡亦不違背本意之殺人不確定故意犯意聯絡，於庚○○已遭人刺傷腹部、側腹部後，仍自同日凌晨4時8分49秒起，由己○○、丁○○及同房之人在歐悅汽車旅館車道、中庭廣場處，以徒手毆打、伸腳踢踹或持棍棒用力揮擊等方式圍擊庚○○，並於庚○○試圖從中庭廣場緩步移動至車道出口時，追趕上前繼續徒手毆打或持棍棒揮擊庚○○，己○○復拉住庚○○之手，使丁○○及同房之人得繼續圍毆庚○○，迨一行人將庚○○拉回中庭廣場時，丁○○及同房之人續以棍棒、掃帚、撞球桿等器械用力揮擊庚○○，庚○○遭受多方攻擊倒地後，己○○即拉住其手在地上拖行，丁○○及同房之人繼續徒手毆打、用腳踢踹或持棍棒、掃帚等揮擊圍毆庚○○，過程中甲○○均跟隨攻擊圍毆庚○○之人群移動，手持甩棍保持向前平舉之方式在旁威嚇助勢（詳如附表編號6至14所示），終致庚○○受有肝臟撕裂傷、腸繫膜撕裂傷、橫結腸橫斷傷、左側輸尿管橫斷傷等傷害。嗣於同日凌晨4時9分59秒許，戊○○駕駛車號不詳之自用小客車（即附表編號15所示A車，下稱A車）進入中庭廣場衝散圍毆庚○○之人群，庚○○始得趁隙起身逃向車道出口後，由同行友人駕車搭載送醫急救，倖免於死。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101年度台上字第6007號、98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號判決意旨參照）。經查，證人庚○○於偵查中之陳述，係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定，經具結後所為之證詞，且無證據顯示係受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告甲○○及辯護人爭執其證據能力，然並未釋明其證述有何顯不可信之情況，復經原審傳喚到庭進行交互詰問，充分保障被告之對質詰問權，揆諸上開說明，應認證人庚○○於偵查中所為之證述，有證據能力。
二、其他本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告己○○、丁○○、甲○○及渠等辯護人於本院審理時均同意做為證據（本院卷二第342至346頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告己○○、丁○○、甲○○矢口否認有何殺人未遂犯行；辯解如下：
⑴被告己○○辯稱：伊與庚○○素無怨隙，係聽見慶生友人與庚○○
、黃耀慶等人發生衝突，前往車道查看，遭對方攻擊，才徒手或持不具殺傷力之撞球桿、掃把、畚箕反擊，純屬一時誤會偶發之衝突，實不至有殺人之動機，與被告丁○○、甲○○及現場人員亦無殺人之相互謀議及組織分配，且當時天色昏暗，場面混亂，黃色編號11之人係在伊身後取出刀械，該人接近庚○○時，伊視線又遭遮蔽，根本未見黃色編號11之人持刀械刺傷庚○○，其後庚○○仍得靈活奔跑、逃竄，是伊並不知庚○○當時受有刀傷，僅基於傷害之犯意，朝其身體非重要部位攻擊，且庚○○當時係步行走出歐悅汽車旅館，無法排除其傷勢係離開汽車旅館後遭第二波攻擊所致云云。
⑵被告丁○○辯稱：伊與庚○○素昧平生，因一同慶生之友人無端
遭盤問，認對方態度囂張，於理論過程先遭對方攻擊，始基於自我防衛之意思，對庚○○徒手防禦，未針對其身體重要部位，且當時現場昏暗，庚○○被刺過程短暫，期間又能閃躲、奔逃，是伊並未察覺庚○○已遭他人以銳器刺傷腹部，伊至多僅在教訓庚○○，並無殺人犯意云云。
⑶被告甲○○辯稱：伊與庚○○素不相識，自無殺人之動機。本案
係因101號房內人員不滿庚○○、黃耀慶等人聚眾在房間外盤問同房友人所衍生之互毆情事，衝突未久伊堂弟乙○○即遭對方駕車撞傷，伊急於協助就醫，根本無暇參與鬥毆行為，且伊於過程中均未動手，殊無殺人之犯意及行為，伊手持甩棍跟隨圍毆庚○○之人群移動，只是要了解狀況，至多僅為在場助勢之幫助犯云云。
㈡經查：
⑴被告己○○、丁○○、甲○○於104年9月3日凌晨，與乙○○、林泓學
及多名真實姓名年籍不詳友人，在新北市○○區○○○路○段000巷000號歐悅汽車旅館101號房間為李仲凱慶生，適黃耀慶為向「王佑文」催討債務，偕庚○○、戊○○及多名真實姓名年籍不詳人士攜刀械、棍棒等器械而至，因認「王佑文」藏匿101號房內，多次盤問自101號房外出購物之林泓學，林泓學返回101號房後，向眾人抱怨上情，被告甲○○即持甩棍，與被告己○○、丁○○及同房友人分持掃帚、撞球桿、拖把等工具，至歐悅汽車旅館車道出口處與黃耀慶等人理論，並自同日凌晨4時8分15秒起發生肢體衝突之事實，業據被告丁○○於警詢及檢察官訊問（臺灣新北地方檢察署27815號偵查卷宗【下稱偵卷】一第15至16頁、偵卷二第55至57頁）、被告甲○○、己○○於檢察官訊問（偵卷二第57至59、62至63頁）、被告己○○、丁○○、甲○○於本院審理時（本院卷一第355頁）供述在卷，並經證人黃耀慶、林泓學、庚○○、 李興文 、 江秋勇 於檢察官訊問時證述綦詳（偵卷二第28至30、62、66至67、147、171至173頁），並有歐悅汽車旅館現場監視錄影畫面翻拍照片附卷可資佐證（原審卷一第76至126頁），此情首堪認定。
⑵庚○○在上開肢體衝突間，於當日凌晨4時8分49秒被多人自歐
悅汽車旅館車道拉回中庭廣場前，其腹部、側腹部已為銳器刺傷：
①庚○○於案發當日經送醫急救，經檢視受有腹部穿刺傷，其腹
部有20公分之傷口且小腸暴露，腹部及側腹有三個刺傷，並傷及腸道，有林口長庚醫院105年10月24日（105）長庚院法字第1428號函在卷足稽（偵卷二第177至179頁），其傷口既屬穿刺傷，應係尖利之銳器造成，證人庚○○於檢察官訊問時亦結證稱：伊那時候護著頭，頭一抬起來，棒子就來了，當時太多人打伊，有人拿刀刺伊左側腎臟還是肝臟的地方，伊有意識的時候，腸子已經掉出來等語（偵卷二第66至67頁），足認庚○○於現場確遭人持銳器刺傷腹部及側腹部。
②次經原審勘驗現場監視錄影畫面，對照卷附監視錄影畫面翻
拍照片所見，案發當時101號房黃色編號11之人明顯手持銳器（附表編號4），該人於4時8分47秒至4時8分49秒間，均在中庭廣場處與被告丁○○、黃色編號15、23之人及多名101號房人員共同圍擊庚○○，於4時8分49秒時更有彎身、左手持銳器伸向庚○○所在位置之行為（附表編號5、6），此部分雖受限鏡頭範圍未能攝得具體接觸部位，然以其上開舉動客觀判斷，確有持手中銳器刺擊庚○○之高度可能，且該黃色編號11之人於4時9分20秒許在中庭廣場處，猶持有銳器遭身旁黃色編號23之人伸手阻擋、拉扯其雙手（原審卷二第59頁），可見黃色編號11之人應有持銳器攻擊庚○○之衝動舉措。③又依卷附現場監視錄影畫面翻拍照片及原審勘驗結果，庚○○
於4時8分49秒前在中庭廣場遭眾人圍擊，持續往畫面下方（即車道出口方向）移動，對照車道出口處之監視錄影畫面顯示，庚○○試圖往車道出口移動而於4時9分5秒遭人拉返中庭廣場過程，持續遭眾人徒手或分持棍棒、撞球桿、打掃工具包圍或攻擊，一行人中未見黃色編號11之人或其他持有銳器者（原審卷一第83至89頁、原審卷二第19、41至43、55至58頁），其後庚○○在中庭廣場續遭眾人毆擊，直至4時10分00秒一輛自用小客車（即A車）駛入廣場將人群驅散，庚○○趁隙起身再度往車道出口方向步行離去（原審卷二第28、29頁），於4時10分10秒出現於車道出口監視器畫面時，已可見其身上血跡斑斑、半垂之外褲上方裸露之內褲已呈紅色（原審卷二第32頁、本院卷一第567至568頁），是不論庚○○是否於4時8分47至49秒為黃色編號11之人持銳器所傷，其於4時8分49秒起被多人自車道出口拉回中庭廣場時，其腹部、側腹部已為銳器刺傷之事實，灼然至明。被告己○○辯稱：庚○○所受傷勢或係逃出車道口後始遭他人攻擊所致云云，顯與事實不符。
⑶再者，庚○○於4時8分49秒負傷之際，同行之人業已散去，獨
留庚○○一人在場，被告己○○、丁○○及黃色編號1、2、5、7、
9、15、16、17等同房八名友人，仍在車道、中庭廣場處，以徒手毆打、伸腳踢踹或持棍棒用力揮擊等方式圍擊庚○○，並於庚○○試圖從中庭廣場緩步移動至車道出口時，追趕上前繼續徒手毆打或持棍棒揮擊庚○○，被告己○○復拉住庚○○之手，使被告丁○○及同房之人得繼續圍毆庚○○，迨一行人將庚○○拉回中庭廣場時，被告丁○○及同房之人續以棍棒、掃帚、撞球桿等器械用力揮擊庚○○，庚○○遭受多方攻擊倒地後，被告己○○即拉住其手在地上拖行，被告丁○○及同房之人繼續徒手毆打、用腳踢踹或持棍棒、掃帚等揮擊圍毆庚○○，過程中被告甲○○均跟隨攻擊圍毆庚○○之人群移動，手持甩棍保持向前平舉之方式在旁威嚇助勢（詳如附表編號6至14所示），亦據原審勘驗歐悅汽車旅館監視錄影畫面確認無誤（原審卷二第7至16、19至64頁），足堪認定，其過程顯非如被告己○○、丁○○所辯係遭庚○○攻擊所為防衛行為甚明。
⑷而庚○○遭此輪番攻擊，受有肝臟撕裂傷、腸繫膜撕裂傷、橫
結腸橫斷傷、左側輸尿管橫斷傷等傷害，經送醫急救，醫師檢視其腹部有20公分之傷口，小腸暴露，腹部及側腹有三個刺傷，背部有一處約10公分淺裂傷，其傷及腸道（肚破腸流）之傷口，已有生命危險，經進行開腹止血、部分腸道切除及人工肛門造口手術、肝臟修補手術、腸繫膜撕裂傷修補手術後，始未生死亡結果，亦有林口長庚醫院104年9月4日診字第0000000000000號診斷證明書、105年10月24日（105）長庚院法字第1428號函存卷為憑（偵卷一第92頁、偵卷二第177頁），上開事實，洵堪認定。
⑸被告己○○、丁○○、甲○○主觀上均有殺人不確定故意之犯意聯絡：
①按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。又殺人或殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷。且行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意，兩者情形有別。準此，若行為人為犯罪行為時，對其行為可能致生死亡結果之發生雖非積極希望其實現，惟主觀上有死亡結果之預見，而死亡結果之發生又不違背其本意時，仍屬故意範圍。
②本案雖無積極證據證明被告己○○、丁○○攻擊圍毆庚○○及被告
甲○○在場助勢之際，係基於欲置庚○○於死地之殺人直接故意而為，然庚○○於當日凌晨4時8分49秒被101號房之眾人自歐悅汽車旅館車道拉回中庭廣場之際，其腹部、側腹部已為銳器刺傷，衡情必有出血現象，觀諸卷附監視錄影畫面擷取照片所示，庚○○在中庭廣場被圍毆時，於4時9分45秒明顯可見其半褪之外褲上方裸露之內褲已呈紅色（此時被告己○○係正面面對庚○○拉抬其手部），且被告己○○、丁○○自4時9分5秒、4時8分50秒起，即持續與同房人員圍毆庚○○，被告甲○○則自4時8分50秒起隨圍毆庚○○之人群移動在側，直到A車於4時9分59秒進入中庭廣場衝散人群為止，被告己○○、丁○○、甲○○始終近距離圍毆庚○○或在旁觀看，現場不論車道或中庭廣場處，均有相當之照明設備，其等對庚○○於4時8分49秒時已受有上述外觀顯而易見之傷口，當無不知之理。
③又庚○○於當日凌晨4時8分49秒遭101號房之眾人自歐悅汽車旅
館車道拉回中庭廣場前，其腹部、側腹部雖有三處銳器傷，然依卷附上開監視錄影畫面翻拍照片所見，自外觀觀察尚非大範圍傷勢，惟遭被告己○○、丁○○及同房八名友人分別以徒手或持棍棒、撞球桿、掃帚等器械攻擊圍毆後，造成其肝臟撕裂傷、腸繫膜撕裂傷、橫結腸橫斷傷、左側輸尿管橫斷傷等傷害，於送醫急救時，其傷勢已達腹部有20公分之傷口，且小腸暴露，並傷及腸道（肚破腸流），而有生命危險，必須立即進行開腹止血、部分腸道切除及人工肛門造口手術、肝臟修補手術、腸繫膜撕裂傷修補手術，始得保全生命，以其傷勢加劇程度，更可見被告己○○、丁○○等人下手之重。
④被告己○○、丁○○、甲○○均為智識能力正常之人，並有相當之
社會經歷，於當日凌晨4時8分49秒之際既見庚○○腹部、側腹部已遭銳器刺傷，並已落單，孤立無援，當可預見此時再集眾人之力，分持棍棒等器械對之毆打，將加劇其傷口受創、失血狀況，導致臟器生理機能嚴重受損及大量出血，極可能造成死亡之結果，並因行兇者眾，或可阻其去路及反抗，或可便利他人下手，非僅使被害人侷限一處、難以脫逃，且眾人分持質地堅硬之棍棒等器物毆打人體軀幹、四肢，縱非要害，其力道、次數、身體部位累加結果，足以造成被害人身體大面積嚴重鈍挫傷，導致血液循環系統或臟器功能嚴重缺損，同足肇生死亡之結果，仍無視庚○○業已負傷之事實，徒手或持棍棒、撞球桿、掃帚等器械猛力攻擊庚○○，期間庚○○在中庭廣場本已緩步移動往車道出口處，被告己○○、丁○○及同房八名人員竟持續追打，甚且將庚○○拉回中庭廣場繼續圍毆攻擊（詳如附表編號7至14所示），被告甲○○亦持續跟隨圍毆庚○○之人群移動，在旁手持甩棍向前平舉威嚇，阻其離去，直至眾人遭駛入之A車驅散，庚○○始得趁隙逃離。 綜觀渠 等圍擊庚○○之人數、力道、次數、使用之兇器及現場客觀情狀，堪認被告己○○、丁○○、甲○○及上述同房八名人員主觀上已有縱使庚○○發生死亡之結果，亦不違其等本意，而有殺人不確定故意之犯意聯絡。被告己○○、丁○○、甲○○徒以渠等與庚○○素無怨隙，僅係一時誤會之偶然衝突，不至有殺人動機，且均未朝庚○○身體重要部位攻擊云云，否認殺人之不確定故意，不足為據。
㈢至被告己○○、丁○○、甲○○雖另以上開情詞置辯，然查：⑴按共同正犯之成立，其共同實行犯罪行為之人，在合同意思
範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，此經本院說明如前。被告己○○、丁○○、甲○○及前述同房八名人員，均因一同慶生之友人林泓學遭庚○○、黃耀慶等人一再盤問，心生不滿，相偕與庚○○等人理論，進而發生肢體衝突，被告甲○○更有別於同房之人隨手拿取打掃工具、撞球桿等，刻意攜帶甩棍前往，彼此間顯然有共同圍毆攻擊對方人員之認識，期間被告己○○猶拉住庚○○手部，俾使被告丁○○與同房其他人員得以順利圍擊庚○○，被告甲○○更隨侍在旁持甩棍保持警戒，即係以自己犯罪之意思共同參與犯罪之默示犯意聯絡，並各自分擔犯罪行為之一部，相互利用彼此之行為，以達犯罪之目的，則在其等犯意聯絡之範圍內，對於本案犯行，自應共同負責。被告己○○辯稱：伊與被告丁○○、甲○○及現場人員在現場並無互相謀議、組織分配之過程云云，被告甲○○以當時尚未發生之乙○○遭車輛撞擊一事（即附表編號20、21，詳後述），否認有犯意聯絡及行為分擔，並辯稱：伊僅為幫助犯云云，均非可採。
⑵又承前述，被告己○○、丁○○、甲○○係於庚○○遭銳器刺傷後，
無視其負傷之事實，自4時8分49秒起與同房八名人員基於殺人之不確定故意犯意聯絡，續予圍擊，此與渠等前往歐悅汽車旅館慶生之初，同房之人有無攜帶刀械，及現場究係何人在此前何時持銳器刺傷庚○○無涉，本院亦未認定被告己○○於同房之人持銳器刺傷庚○○時，與之已有犯意之聯絡，是被告己○○辯稱：黃色編號11之人係在伊身後取出刀械，該人接近庚○○時，伊視線又遭遮蔽，根本未見黃色編號11之人持刀刺傷庚○○之過程云云，不足為據。
⑶再依卷附現場監視錄影畫面翻拍照片及原審勘驗結果，鍾其
樺於4時8分49秒前在歐悅汽車旅館中庭廣場遭眾人圍擊，持續往畫面下方（即車道出口方向）移動，被告己○○、丁○○分別自4時9分5秒、4時8分50秒起即在同一地點之車道出口處，持續與101號房多名人員圍毆庚○○、將之拉返中庭廣場，直至4時9分59秒A車進入中庭廣場衝散圍毆庚○○之人群為止，此間庚○○均遭眾人拖拉毆打，並無「靈活奔跑逃竄」之事實。又庚○○係80年5月生（原審卷二第88頁），於本案發生時正值青壯，於身負重傷後未免再遭攻擊，勉力步行逃離現場，尚屬合理，其當時傷勢情形未達當場昏厥、無力移動之狀態，與被告己○○、丁○○、甲○○等人行為時之主觀犯意無關，況被告己○○、丁○○、甲○○與同房眾人並非因犯罪目的已達，自行停手，而係因有車輛衝入現場，必須立即閃躲，始令庚○○得獲逃離之機會。是庚○○傷後仍得步行離開之狀態，實無從據為有利被告己○○、丁○○、甲○○之認定。
㈣綜上，本案事證明確，被告己○○、丁○○、甲○○殺人未遂犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告己○○、丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡被告己○○、丁○○、甲○○與前述101號房八名人員就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈢被告己○○、丁○○、甲○○雖已著手於殺人行為之實施，
惟尚未致生庚○○死亡之結果，其等犯罪係屬未遂，是依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、維持原判決之理由：原審以被告己○○、丁○○、甲○○殺人未遂犯行，罪證明確，依刑法第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項規定，審酌被告己○○、丁○○與庚○○於本案發生前並無仇恨怨隙，此次因黃耀慶、庚○○、「 黑佑 」及同夥之人隨意攔查與其等同房之人員，而與庚○○一方人員起爭執，縱使不滿庚○○一方人員之所為，仍應循理性合法方式解決爭端，卻不思於此，竟遽起殺機，憑藉一時血性以事實欄所示方式參與圍毆庚○○之行為，致庚○○受有致命傷勢，不僅造成庚○○命危，更嚴重危害社會治安，犯罪情節重大，亦可見其等自我控制能力甚低，法治觀念明顯偏差，復考量其等參與事實欄所示犯行之程度，被告己○○、丁○○為下手實施毆打行為者，參與程度最高，被告甲○○則係在場助勢，參與程度較輕，再被告己○○、丁○○、甲○○犯後雖均否認犯行，惟事後各與庚○○達成和解，經其撤回告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可佐（原審卷三第69頁），參酌被告己○○、丁○○、甲○○之素行，及被告己○○自述其未婚無子、入監前與父親、弟弟同住之家庭環境、入監前在工地工作、每月收入約新臺幣（下同）2萬多元之經濟狀況、高中肄業之教育程度，被告丁○○自陳其未婚無子、與母親同住之家庭環境、業工、每月收入約2至3萬元、為家中經濟來源之經濟狀況、國中畢業之教育程度，被告甲○○自稱其未婚無子、與爺爺、奶奶、妹妹同住之家庭環境、目前從事土木工程、月收入約3至5萬元之經濟狀況、高中肄業之教育程度（原審卷三第29頁）等一切情狀，分別量處己○○、丁○○有期徒刑7年6月、被告甲○○有期徒刑6年，核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告己○○、丁○○、甲○○仍執前詞否認犯罪，均經指駁如前，核屬無據。從而，本件被告己○○、丁○○、甲○○上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：己○○、丁○○、甲○○、乙○○、李興文、林泓學、 呂泓毅 、江秋勇（乙○○、李興文、林泓學、呂泓毅、江秋勇等5人另為不起訴處分）、王佑文、 謝漢倫 （王佑文、謝漢倫等2人另行通緝）等共10人，於民國104年9月3日3時30分許，在新北市○○區○○○路0段000巷000號歐悅汽車旅館101號房為友人李仲凱（另為不起訴處分）慶生，期間王佑文以通訊軟體臉書聯繫黃耀慶（另為不起訴處分）至上開汽車旅館處理債務之事，黃耀慶即駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱車號00-0000號車輛）搭載庚○○（另為不起訴處分）及真實姓名年籍不詳，綽號「 黑右 」之成年男子前往歐悅汽車旅館，被告戊○○則另駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱車號000-0000號車輛）與 麥智庚 及真實姓名年籍不詳之友人3人一同前往該汽車旅館；黃耀慶等人抵達上開旅館後，因聯絡王佑文未著，黃耀慶、庚○○即在該旅館出入口隨意攔下進入旅館之人加以詢問王佑文下落，己○○等人因不滿遭攔阻，而與黃耀慶等人發生衝突，詎己○○、丁○○、甲○○等3人共同基於不確定殺人故意之犯意聯絡，在上開旅館車道出口處，徒手毆打庚○○、黃耀慶或分持棍棒、球棒、刀械、掃把、拖把及畚箕等揮砍，致庚○○受有肝臟撕裂傷、腸繫膜撕裂傷及橫結腸橫斷傷等傷害，黃耀慶受有頸部、雙肘、雙手、左膝、左大腿挫擦傷、左小腿挫裂傷及頭皮撕裂傷等傷害（黃耀慶受傷部分，未據告訴），並以球棒砸毀車號00-0000號車輛、車號000-0000號車輛之車窗等處（毀損部分，未據告訴）；被告戊○○見狀，竟與「黑右」及前開友人共同基於不確定殺人故意之犯意聯絡，被告戊○○駕駛車號000-0000號車輛衝撞乙○○，「黑右」則持球棒毆打乙○○等人，致乙○○受有外傷性顱內出血、顏面、右足多處撕裂傷、硬腦膜下出血及創傷眩暈症等傷害。因認被告戊○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，仍不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。犯罪行為內容不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅參與犯罪之人所得體驗，即學說上所稱行為之秘密性。而被告之所以任意自白犯罪，其動機有出於自責悔悟者，有因心生畏怖或圖邀寬典者，亦有蓄意頂替或別有企圖者，故如要判定被告自白之真偽，不僅應查證其自白內容，是否已暴露行為之秘密性，有無其他補強證據，更應詳察其自白之動機、取得自白之過程等情況，始足以發現真實。是被告或共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院93年度台上字第4221號、107年度台上字第3369號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告戊○○涉犯殺人未遂犯行，係以被告戊○○之供述、證人乙○○、麥智庚、 蔡旻庭 、林泓學、李興文之證述、歐悅汽車旅館監視錄影畫面翻拍照片、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書等，為主要論據。訊據被告戊○○堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：當時庚○○在歐悅汽車旅館內被一群人圍毆，伊駕駛A車衝進去搭救，將人群衝散，但庚○○還沒上車，對方就圍過來砸伊車輛，伊只好先駕車駛出汽車旅館車道逃離，此時係「 伯宏 」駕駛ALL-8898號（下稱B車）自伊對向車道開回來衝撞乙○○，伊先前係因「伯宏」尚有家庭要照顧，心想只是車禍傷害，才會跟「伯宏」等人講好由伊出面認罪等語。
四、經查：㈠乙○○於104年9月3日凌晨，在上址歐悅汽車旅館101號房內為
李仲凱慶生，與前來向「王佑文」催討債務之黃耀慶等人口角衝突後，於同日凌晨4時10分50秒許，在歐悅汽車旅館大門外之新北市林口區文化三路二段115巷道路上，遭人駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（B車）高速撞擊之事實，業據證人即同案被告己○○、丁○○、甲○○於偵訊時證述明確（偵卷二第63、55、58至59頁），且有歐悅汽車旅館現場監視錄影畫面翻拍照片在卷足佐（原審卷一第93至94頁），復經原審勘驗歐悅汽車旅館監視錄影光碟確認無誤（如附表編號
20、21所示，原審卷二第13、50至51頁）。而乙○○遭撞擊飛起落地，受有外傷性顱內出血、顏面及右足多處撕裂傷、硬腦膜下出血、創傷後眩暈症之傷害，則有林口長庚醫院104年9月4日診字第0000000000000號診斷證明書、104年9月10日診字第0000000000000號診斷證明書、104年11月10日診字第0000000000000號診斷證明書各1件存卷為憑（偵卷二第78、79、80頁），依其傷勢研判，確有生命危險，亦有林口長庚醫院105年12月14日（105）長庚院法字第1429號函在卷足供參憑（偵卷二第180至181頁）。上開事實，均堪認定。
㈡被告戊○○於檢察官訊問及原審審理時固坦承為駕駛B車衝撞乙○○之人（偵卷二第12至14頁、原審卷一第187頁）；然查：
⑴原審勘驗現場監視錄影光碟結果，被告戊○○於4時8分4秒至4
時8分14秒間，與「黑佑」從車道出口處往停放在歐悅汽車旅館外之A車移動，從A車取出長棍與己○○方人員發生口角，其後雙方開始持棍互毆，此時黃色編號及其他101號房人員由車道出口處往停放在歐悅汽車旅館外之A車、B車移動，開始敲打B車，B車先行駛離，101號房人員繼續敲打A車，A車隨後駛離現場（即附表編號1至3）；此時庚○○在歐悅汽車旅館中庭廣場遭眾人圍擊（即附表編號6至14），直至4時9分59秒A車衝入中庭廣場驅散圍毆庚○○之人及旁觀人群，庚○○趁隙起身逃離中庭廣場，A車則於4時10分18秒駛出中庭廣場後，於4時10分30秒至4時10分47秒在歐悅汽車旅館外遭多人持棍敲打，於此同時，B車於4時10分49秒至4時10分50秒之際，從畫面左側往右側高速行駛，撞擊站立該處道路上之乙○○（附表編號18至21）。
⑵經本院再次勘驗現場監視錄影光碟結果，附表編號1之衝突發
生前，A車係於當日凌晨3時44分57秒先行抵達歐悅汽車旅館門口，B車稍後於3時46分28秒駛抵，而自A車駕駛座下車進入歐悅汽車旅館車道之男子，身穿白色短袖上衣、深色長褲，上衣胸口有帶狀圖樣，即為原審勘驗所見紅色編號5之被告戊○○（本院卷一第470、486、526頁、原審卷一第235頁），堪認被告戊○○確係駕駛A車到達歐悅汽車旅館之人。而被告戊○○自A車駕駛座下車，復又折返A車取出棍棒衝入歐悅汽車旅館後（附表編號1），直至4時8分25秒B車在歐悅汽車旅館門口遭人敲打、往畫面左側駛離過程，均無人自B車上、下車，而紅色編號一行人則自4時8分21秒起陸續搭上A車，於4時8分32秒駛離（本院卷一第471、486頁），顯見被告戊○○此時應係駕駛或搭乘A車離開，未久B車復於4時8分46秒再度出現於歐悅汽車旅館門口，距A車離開現場之時間僅有14秒，扣除兩車先後駛離之時間差與折返路程，殊難想像被告戊○○有於須臾之間換乘車輛之可能與必要。
⑶再者，證人丙○○於本院審理時具結證稱：伊綽號「黑祐」，
當天前往歐悅汽車旅館與101號房的人發生衝突，就去被告戊○○駕駛之A車拿武器，與對方械鬥，後來見對方人數太多，伊就跑回A車，被告戊○○和另一名男子也上了A車，車輛駛離後，伊等發現我方還有一個人（即庚○○）沒有上車，被告戊○○就駕駛A車返回歐悅汽車旅館，伊與車上另一名男子在車道口下車跑進去救庚○○，被告戊○○則駕駛A車進入汽車旅館把中庭廣場的人衝散，結果對方的人再度圍上來，有人拉住伊，現場一片混亂，伊來不及返回A車，只好先躲進草叢裡；伊當天的穿著為藍白相間橫條紋上衣、牛仔長褲，至於當天開白色車（B車）到場的人，伊並不認識等語（本院卷二第14至19頁），證人 張忠瑞 於原審審理時亦結證稱：伊當天到達歐悅汽車旅館，看到庚○○在汽車旅館裡面被人家打到躺在地上，被告戊○○就開一輛銀色車輛進去汽車旅館救庚○○，後來該銀色車輛被一群人砸，被告戊○○有倒車的動作，接著就直接離開，銀色車輛並沒有撞到人等語（原審卷二第266至277頁），互核一致。復經本院勘驗現場監視錄影畫面結果，A車於4時9分53秒衝入歐悅汽車旅館車道時，一旁確有身穿白底深色條紋上衣之男子快步隨車進入（本院卷一第47
5、486頁），經證人丙○○指明為其本人無誤（本院卷第14頁），益徵證人丙○○、張忠瑞前開所述為真。
⑷綜觀以上，被告戊○○於當日3時44分57秒駕駛A車抵達歐悅汽
車旅館後，已乏事證證明其後有換駕B車之舉動，且於庚○○在歐悅汽車旅館內遭101號房人員圍擊時，被告戊○○於4時9分59秒駕駛A車衝入中庭廣場驅散圍毆庚○○之人群，並於4時10分18秒駛出中庭廣場後，於4時10分30秒至4時10分47秒在歐悅汽車旅館外遭多人持棍敲打，為此不斷倒車、前行，試圖離去，於此同時之4時10分49秒至4時10分50秒之際，從畫面左側往右側高速駛抵、撞擊乙○○之B車，絕無可能係被告戊○○所駕駛。
㈢至檢察官所提證人乙○○、麥智庚、蔡旻庭、林泓學、李興文
或其他同案被告、證人於歷次偵審過程，咸未曾指認被告戊○○即為駕駛B車衝撞乙○○之人，自均不足據為不利被告戊○○之認定。
五、本案經調查證據結果，被告戊○○前開自白與事實並不相符，本件依公訴人所提證據及指出證明之方法，尚無從說服本院形成被告戊○○確有上開殺人未遂犯行之心證。此外，卷內復查無其他積極證據足資認定被告戊○○確有公訴人所指殺人未遂犯行，基於無罪推定之原則，既不能證明被告戊○○犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告戊○○無罪之諭知。
六、撤銷原判決之理由：原審認被告戊○○犯殺人未遂罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告戊○○於乙○○遭B車衝撞前，即駕駛A車進入歐悅汽車旅館中庭廣場搭救庚○○，於乙○○遭撞擊之際，被告戊○○正駕駛A車在歐悅汽車旅館門口試圖擺脫敲打其車輛之眾人，顯非駕駛B車衝撞乙○○之人。原審未察，以被告戊○○與事實不符之自白，認定被告戊○○有殺人未遂之犯行，而予論罪科刑，容有未合。被告戊○○執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決關於被告戊○○部分，為被告戊○○無罪判決之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰提起公訴，由檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國109年1月22日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國109年1月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表：
1、與被告戊○○、丙○○、甲○○同在歐悅汽車旅館101號房之人員，均以黃色數字編號稱之。2、與被告丁○○同行之人，均以紅色數字編號稱之。編號時間（日期均為104年9月3日）地點（均在歐悅汽車旅館）影像畫面監視器鏡頭畫面翻拍照片所在卷頁14時8分04秒至4時8分14秒中庭廣場及車道出口處戊○○、丙○○、蔡旻庭、黃色編號1、2、3、5、7、11、15、23與其他101號房人員從中庭廣場往車道出口處移動，黃耀慶站在車道出口處，丁○○及「黑祐」則從車道出口處往停放在歐悅汽車旅館外之A車移動並均從車上取出長棍，兩方人馬此時已有口角爭執。原審卷一第76至78頁、原審卷二第34至35頁。24時8分15秒至4時8分20秒車道出口處黃色編號2、3之人與黃耀慶有肢體衝突，黃色編號3之人用雙手勒住黃耀慶頸部，丁○○及紅色編號4之人均持長棍衝向黃耀慶所在之處，雙方開始持棍互毆。黃色編號5至7之人及其他101號房人員則由車道出口處往停放在歐悅汽車旅館外之A車及B車移動。原審卷一第79至80頁、原審卷二第35至36頁。34時8分24秒至4時8分28秒車道出口處101號房人員分持長棍敲打B車，B車往前行駛離開畫面，101號房人員追逐B車。101號房人員分持長棍敲打A車，A車往前行駛離開畫面。黃色編號7之人及101號房人員掉頭經車道出口處往中庭廣場移動。原審卷一第80頁、原審卷二第36至37頁。44時8分33秒至4時8分44秒中庭廣場及車道出口處甲○○手持器械出現在中庭廣場（4時8分33秒）。己○○手持長棍由歐悅汽車旅館大門外經由車道出口處跑往中庭廣場，黃色編號3之人及101號房人員在後追趕。黃色編號11之人手持短刀出現在中庭廣場（4時8分41秒）。原審卷一第81至82頁、原審卷二第38至39頁。54時8分47秒至4時8分48秒中庭廣場及車道出口處B車返回歐悅汽車旅館外（4時8分47秒）。丙○○彎腰以手痛擊，再以腳猛踹之方式毆打己○○，戊○○從旁加入用腳猛踹方式毆打己○○，甲○○靠近己○○並在旁觀看己○○遭毆打，且在己○○周圍走動，黃色編號11、15、23及101號房人員分以手痛擊、用腳猛踹之方式毆打己○○。原審卷一第82至83頁、原審卷二第55至56頁。64時48分49秒中庭廣場丙○○持續以手痛擊之方式毆打己○○，101號房人員持續以手痛擊之方式圍毆己○○，黃色編號11之人靠近己○○並彎腰將所持銳器伸向己○○後起身，戊○○再用腳猛踹之方式毆打己○○。甲○○在己○○旁邊，並往前方觀看，並微舉左手。原審卷二第56頁。74時8分50秒至4時8分55秒中庭廣場丙○○持續彎腰徒手痛擊己○○，甲○○在旁觀看己○○被圍毆，101號房人員持棍用力揮擊毆打己○○，黃色編號2、15之人用猛腳踹之方式毆打己○○。原審卷一第84頁、原審卷二第57至58頁。84時9分05秒車道出口處戊○○、丙○○均係以徒手痛擊方式、黃色編號1、5之人分別以徒手痛擊、持棍用力揮擊之方式追打己○○。原審卷一第84頁、原審卷二第41頁。94時9分06秒車道出口處戊○○徒手拉著己○○，編號1、5之人分別以徒手、持棍方式毆打己○○，甲○○在旁觀看。原審卷一第85頁。104時9分08秒車道出口處戊○○拉著己○○，丙○○持棍用力揮擊毆打己○○。原審卷二第41頁。114時9分10秒車道出口處戊○○、黃色編號2之人拉著己○○，丙○○持棍用力揮擊毆打己○○，甲○○在旁觀看，黃色編號9之人持掃帚在旁觀看。原審卷一第85頁、原審卷二第42頁。124時9分12秒至4時9分18秒車道出口處黃色編號2之人徒手拉著己○○（上衣已遭扯下）往中庭廣場移動，在移動過程中，丙○○繼續持棍用力揮擊毆打己○○，戊○○、甲○○繼續在旁觀看，黃色編號7之人繼續持撞球桿用力揮擊毆打己○○，黃色編號9之人繼續持掃帚用力揮擊毆打己○○。原審卷一第86頁、原審卷二第43頁。134時9分38秒中庭廣場甲○○手持器械向前平舉威嚇。己○○回到中庭廣場，黃色編號15之人徒手痛擊毆打己○○，己○○則以手護頭。原審卷一第89頁、原審卷二第25頁。144時9分43秒至4時9分58秒中庭廣場戊○○拉著己○○的左手，並持續拖曳已躺在地上之己○○移動，黃色編號15之人徒手痛擊毆打己○○（4時9分44秒至4時9分45秒），黃色編號16之人持棍用力揮擊毆打己○○（4時9分47秒至4時9分58秒），黃色編號17之人用腳猛踹己○○（4時9分49秒）。丙○○彎腰持掃帚用力揮擊毆打己○○（4時9分57秒）。原審卷一第104至112頁、原審卷二第25至27頁。154時9分59秒至4時10分07秒中庭廣場A車衝入中庭廣場驅散圍毆己○○之人及旁觀群眾，渠等因而逃竄，己○○趁隙起身逃離中庭廣場。原審卷一第113至116頁、原審卷二第28至29頁。164時10分08秒至4時10分15秒車道出口處及歐悅汽車旅館外「黑祐」遭數人追打，B車車頭燈之燈光出現在歐悅汽車旅館外，數人跑向B車。B車於4時10分15秒行經歐悅汽車旅館外並消失於畫面。原審卷二第45頁。174時10分10秒車道入口處己○○上衣破損且上身赤裸、頸部流血，經車道入口處離開歐悅汽車旅館。原審卷二第32頁。184時10分18秒中庭廣場A車駛出中庭廣場（A車於4時9分56秒經車道出口處駛入中庭廣場，於4時10分23秒經車道出口處離開歐悅汽車旅館）。原審卷二第29、44、46頁。194時10分30秒至4時10分47秒歐悅汽車旅館外A車停在歐悅汽車旅館外後先往前行駛，再往後退行駛（煞車燈亮起），數名不詳之人持棍敲打A車。A車再次往前行駛後再往後行駛，A車車後有3人先行躲避，待A車停頓後再上前持棍敲打A車車尾。數名不詳之人分別站立在A車左側及車後持續持棍敲打A車。有一身穿白色上衣之男子站立在A車左側。原審卷二第47至49頁。204時10分49秒歐悅汽車旅館外車燈光線照射在上述身穿白色上衣並站在A車左側之男子。原審卷二第50頁。214時10分49秒至4時10分50秒歐悅汽車旅館外B車從畫面左側往右側高速行駛，可見到乙○○為B車正面撞擊後先彈飛至B車車頂，並遭B車帶往畫面右側，最後B車及乙○○均消失於畫面右側。原審卷二第51頁。