裁判字號：臺灣花蓮地方法院104年訴字第323號刑事判決
裁判日期：民國105年03月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決104年度訴字第323號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告吳文欽選任辯護人余道明律師（財團法人法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第4003號、104年度偵字第4340號），本院判決如下：
主文吳文欽犯附表所示二罪，各處附表所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑貳年拾壹月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、吳文欽明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣愷他命以營利之各別犯意，分別於附表所示之時間、地點，販賣附表所示金額之愷他命予 張宇超 二次（各次販賣金額、交易過程，詳見附表所示）。嗣因警方執行通訊監察過程，查知張宇超係向持有行動電話門號0000000000號之人購買愷他命，始查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第
24、43頁），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第
2項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告吳文欽於偵查及審判中均自白不諱（臺灣花蓮地方法院檢察署104年度他字第661號【下稱偵卷】第124至125頁、本院卷第23、44頁），核與證人即購毒者張宇超於警詢、檢察官偵查中具結證述向被告購毒情節相符（警卷第14至25頁、偵卷第61至63、106頁），復有附表各次聯絡交易毒品之通訊監察譯文附卷可稽（警卷第47至50頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。再者，愷他命係列管之毒品，販賣此等毒品既係違法行為，無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可依雙方關係深淺、資力、來源是否充裕、品質等情，而異其標準，然其所圖利益之目的，則屬相同。況毒品交易向為偵查機關所嚴加查辦，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲、重罰之風險，無端與人交易之理。被告與上列購毒者並無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為其張羅取得並交付毒品後，仍按同一價量轉售之理。再被告自承其以2公克以1,000元販賣，可獲利約2至300元等情（本院卷第24頁）。堪認被告各次販賣毒品之犯行，均有營利之意圖，至為灼然。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正公布，並自104年2月6日起生效；修正前該項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」修正後該項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，是比較修正前、後法結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，合先敘明。
(二)核被告二次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。因被告二次販賣愷他命之數量，未達毒品危害防制條例第11條第5項所定持有第三級毒品之數量即純質淨重20公克，被告販賣前持有愷他命之行為即非屬犯罪行為，毋庸論以吸收關係，附此敘明。被告就二次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)被告就二次販賣第三級毒品之犯行，均於偵查及審判中自白不諱，應皆依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖賺取毒品量差，販賣第三級毒品予他人之行為，增加愷他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害甚鉅，法治觀念已有偏差；惟其犯後坦承犯行不諱，足見其已知悔悟，犯後態度尚稱良好，且其2次販賣毒品之對象僅有1人，數量及從中賺取之毒品量差均屬有限；併其於行為時甫滿19歲，具有國中畢業之智識程度，未婚無子女，原從事餐飲服務業，月收入約1萬6,000元之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文即附表「宣告刑」欄所示之刑，並依法定其應執行之刑。
(六)沒收部分按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨可資參照）。經查：
1、被告為二次販賣毒品犯行時，係以其所有未扣案之不詳廠牌手機搭配門號0000000000號，與張宇超聯絡販賣毒品事宜等情，業經被告及證人張宇超陳述在卷（偵卷第61至62、124至125頁），並有前述通訊監察譯文為證，足認該未扣案之不詳廠牌手機係屬被告所有供販賣第三級毒品犯罪所用之物，應依首揭規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至於被告雖稱該手機現已遺失等情（本院卷第24頁），然遺失並非滅失不存在，仍應宣告沒收。另未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，雖為被告為本件2次犯行所用，然申登名義人為被告之胞姐，爰不予宣告沒收。
2、被告於附表所示時間、地點，各以1,000元之價格，販賣第三級毒品，並均如數收受價金，業於前述，是就被告因該等犯罪所得之財物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；復因上述犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張立中到庭執行職務。
中華民國105年3月16日
刑事第一庭審判長法官李水源
法官吳志強法官李欣潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國105年3月16日
書記官程尹鈴附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬─────┬──────────┬────────┐│編│販毒│販毒時間/│交易過程│宣告刑││號│對象│地點/種類││││││金額│││├─┼───┼─────┼──────────┼────────┤│1│張宇超│102年6月14│張宇超於103年6月14日│吳文欽販賣第三級││││日凌晨4時│凌晨4時06分58秒許，│毒品，處有期徒刑││││06分58秒之│以其所持用門號098293│貳年柒月；未扣案││││10分鐘後│1081號行動電話與吳文│之販賣毒品所得新│││├─────┤欽所有門號0000000000│臺幣壹仟元及不詳││││花蓮縣花蓮│號行動電話聯繫後，乃│廠牌手機壹支均沒││││市信義國小│於左列時、地販賣愷他│收，如全部或一部││││對面（即重│命2公克予張宇超，並│不能沒收時，販毒││││慶加油站附│收受張宇超所交付購買│所得以其財產抵償││││近）│ 該愷 他命之價金1,000│；手機則追徵其價│││├─────┤元。│額。││││愷他命2公││││││克（1,000│＊通訊監察譯文（警卷│││││元）│第47至48頁）││├─┼───┼─────┼──────────┼────────┤│2│張宇超│102年6月27│張宇超於102年6月27日│吳文欽販賣第三級││││日凌晨0時│凌晨0時52分31秒許，│毒品，處有期徒刑││││52分31秒之│以其所持用門號098293│貳年柒月；未扣案││││20分鐘後│1081號行動電話與吳文│之販賣毒品所得新│││├─────┤欽所有門號0000000000│臺幣壹仟元及不詳││││花蓮縣花蓮│號行動電話聯繫後，乃│廠牌手機壹支均沒││││市○○○路│於左列時、地販賣愷他│收，如全部或一部││││陽光網咖旁│命2公克予張宇超，並│不能沒收時，販毒││││之巷子內│收受張宇超所交付購買│所得以其財產抵償│││├─────┤該愷他命之價金1,000│；手機則追徵其價││││愷他命2公│元。│額。││││克（1,000││││││元）│＊通訊監察譯文（警卷││││││第49至50頁）││└─┴───┴─────┴──────────┴────────┘