裁判字號：臺灣屏東地方法院107年訴字第115號刑事判決
裁判日期：民國107年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第115號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告林其言指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第6958號），本院判決如下：
主文林其言犯如附表編號1至4所示之罪，各處如附表編號1至4所示之刑及宣告如附表編號1至4所示之沒收。應執行有期徒刑拾壹年。
犯罪事實
一、林其言知悉 海洛 因係毒品危害防制條例規範之第一級毒品，除法令另有規定外，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海 洛因 以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1枚）作為其販賣海洛因之聯絡工具，分別於附表編號1至4之時間、地點，以各該編號所示之販賣方式，販賣如各該編號所示價量之海洛因給如各該編號所示之購毒者即 葉世 茂、 廖眠 俊（各次販賣之時間、地點、對象、方式、海洛因之價量，均詳如附表編號1至4所示）。嗣經偵查機關依法執行通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、刑事訴訟法第159條之5規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」經查，本院下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據。且基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸前揭規定，本院認該等傳聞證據，均得作為證據，且俱經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。
二、前揭犯罪事實，迭經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（分見里警偵字第10631472000號卷，下稱警卷，第3至9頁；106年度偵字第5198號卷，下稱偵卷，第
120至122頁；本院卷第64、129頁），所供核與證人即購毒者 廖眠俊 於警詢及偵訊時之證述（分見106年度他字第63
2號卷二，下稱他卷，第42、44、46至48、85頁），證人 葉世茂 於警詢及偵訊時之證述（分見警卷第19至21頁，偵卷第
191、192頁），均相符合。又被告於民國106年5月2、
5日持用門號0000000000號行動電話與廖眠俊持用之門號0000000000號行動電話通話之通訊內容；於106年5月4、6日持用門號0000000000號行動電話與葉世茂持用之門號0000000000號行動電話通話之通訊內容，均由執行監聽機關依法執行通訊監察、製作通訊監察譯文，並陳報本院認可等情，有通訊監察譯文2份、本院106年聲監續字第183號、106年聲監字第210號通訊監察書各1紙、臺灣屏東地方檢察署
106年7月13日屏檢錦愛106偵5198字第19264號函1份、本院106年7月14日屏院進刑日106聲監可字第79號函1紙在卷可稽（分見警卷第27、49、92、100頁，偵卷第129至
176頁）。對照前揭通訊監察譯文所示通訊內容，核與被告前揭自白及證人葉世茂、廖眠俊前揭證述均未有歧異，是以前揭通訊監察譯文所載通訊內容，自足資佐證被告確有如附表編號1至4所示販賣海洛因犯行。至公訴人雖認被告如附表編號3所示係販賣價值新臺幣（下同）3,000元之海洛因等語，惟證人廖眠俊於偵訊時結稱該次其係向被告購買2,50
0元之海洛因等語（見他卷第85頁），且被告與廖眠俊於10
6年5月2日通話期間，廖眠俊係傳送內容為「我拿2仟5佰還你」之訊息予被告，此有被告與廖眠俊間通話之通訊監察譯文1紙存卷可考（見警卷第49頁），是雖證人廖眠俊前於警詢曾證稱其該次係向被告購買價值3,000元之海洛因，依罪疑唯輕原則，仍應為被告有利之認定，亦即認被告此次係販賣價值2,500元之海洛因給廖眠俊，公訴人所認前情，應予更正。再被告自承其販賣海洛因僅獲利少許，其係向上游購入毒品後販賣以賺取價差等語（見本院卷第64頁），是以被告販賣海洛因確可從價差中牟利，則被告如附表編號1至4所示販賣海洛因犯行，前主觀上均有營利之意圖，甚為明灼。從而，本案事證已明，被告如附表編號1至4所示販賣海洛因犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規範之第一
毒品，除法令另有規定外，不得販賣。審之被告曾因施用毒品經執行觀察、勒戒處分，並因違反毒品危害防制條例案件經判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第13至47頁），對前揭事項當有知悉，是核被告如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告各該次持有或意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，均被其各該次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。
㈡被告所犯販賣第一級毒品罪4罪間，時間不同，可以區分，顯係犯意各別、行為互殊，俱應分論併罰。
㈢被告前於103年間因妨害公務、公共危險等案件，經本院以
103年度易字第104號判決各判處有期徒刑3月、6月，並定應執行有期徒刑7月確定，於103年5月23日入監執行，於104年2月8日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第13至47頁）。是被告受前案徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告就其如附表編號1至4所示各次販賣第一級毒品之事實，業於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱等情，業如前述，堪認被告就前揭各該次販賣第一級毒品犯行，已於偵查及審判中均有自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。
㈤犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。本案被告所犯如附表編號
1至4所示之販賣第一級毒品罪，其各次販賣所得在500至3,000元之間，金額甚微，且被告販賣之對象僅有2人、次數則僅4次，是依被告本案販賣第一級毒品犯行之情節而論，惡性尚非重大不赦，較之大量販賣毒品獲取暴利之大毒梟而言，被告行為危害社會之程度與之迥然不同，倘不分犯罪情節輕重，一律同視，均處以販賣第一級毒品罪之法定刑度死刑、或無期徒刑，實無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，難謂符合罪刑相當性及比例原則。雖被告於偵查及審判中均自白犯罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年，倘處該刑度亦嫌過苛，依一般國民生活經驗法則，確有情輕法重之情，是被告犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯如附表編號1至4所示之販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法就被告上揭刑之加重、減輕事由，依法先加後減再遞減其刑。
㈥被告所犯前揭犯罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌
被告自承係為減輕購買海洛因施用之成本，始進而販賣毒品等語（見本院卷第64頁），意在牟利，其犯罪動機非善，惟據其所言，其行為非無受制於毒品之情形，雖不可取，仍值同情；又衡販賣毒品係國家嚴禁之行為，被告未遵法規，義務違反程度非微，且其行為助長毒品擴散，傷害施用毒品者身心健康，更有影響社會治安之虞，犯罪所生危害甚鉅；再酌被告自承其學歷為高職畢業，平日從事板模工、日薪約2,
000元等語（見本院卷第65頁），智識程度及生活狀況不差；兼考量被告各次販賣海洛因之所得均不高，各次販賣所得不同，販賣之對象人數僅2人之犯罪情節等一切情狀，就其所犯如附表編號1至4所示之販賣第一級毒品罪，分別量處如各該編號所示之刑。又被告因於偵、審中坦認犯罪已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，爰不再就其坦認犯罪之犯後態度重複評價。
㈦被告本案犯罪期間係106年5月2至6日，前後5日，期間
甚為短暫，且犯罪手法相同，並侵害同一法益，其行為對法益侵害之加重效應不大，本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，爰就其所犯數罪，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收部分㈠毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」又毒品危害防制條例第19條第1項並未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自應回歸適用刑法第38條第4項「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」規定，予以追徵。經查，門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1枚）係被告販賣第一級毒品時，持以聯繫如附表編號1至4所示購毒者即葉世茂、廖眠俊之物，且該行動電話為被告所有之物，亦經被告 陳明 在卷（見本院卷第64頁），雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，不問屬於被告與否，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項，於被告如附表編號所示1至4所示販賣第一級毒品罪主文內，均併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者
，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經查，被告所犯如附表編號1至4所示之販賣第一級毒品罪，其各該次販賣第一級毒品所得（詳如附表編號1至4所示），均由被告取得，自係屬於被告之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第
3項規定，分別於被告各該次販賣第一級毒品罪主文欄內（非屬從刑），各併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之。
」雖僅係將修正前刑法第51條第9款規定移列至同法第40條之2第1項，惟本次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，亦即刑法修正後沒收已非屬從刑，此與舊法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，自應認本條項僅係檢察官執行方法之規定，故於宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，當無庸就多數沒收合併宣告（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類第10號提案研討結果參照），附予說明。又如附表編號1至4所示關於未扣案供犯罪所用之物及犯罪所得之沒收，其有無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形？追徵之範圍與價額為何？非待行政執行機關執行時不能確定，蓋屬裁判確定後，行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊、蔡宜玲提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國107年8月31日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官林敬超法官黃柏霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月31日
書記官張巧筠附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項。
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬────┬───┬───────────┬───────────────┐│編│購毒者│交易時間│海洛因│販賣方式│主文││號│├────┤價量│├─────┬─────────┤│││交易地點│││所犯罪名及│沒收之宣告│││││││科刑││├─┼───┼────┼───┼───────────┼─────┼─────────┤│1│葉世茂│106年5│價值50│林其言持用門號00000000│林其言販賣│未扣案之門號○○○││││月4日下│0元之│00號行動電話與葉世茂聯│第一級毒品│0000000號行││││午2時23│海洛因│絡相約見面交易毒品後，│，累犯，處│動電話壹支（含該門││││分通話後│1包、│分別前往左列地點。 嗣林 │有期徒刑柒│號SIM卡壹枚）、販││││同日某時│具體數│其言即於左列時間、地點│年捌月。│賣第一級毒品所得即│││├────┤量不詳│，當場交付左列價量之海││新臺幣伍佰元，均沒││││林其言當││洛因給葉世茂，並向葉世││收之，於全部或一部││││時位在屏││茂收取現金500元。││不能沒收或不宜執行││││東縣屏東││││沒收時，追徵其價額││││市○○路││││。││││00號0樓││││││││之租屋處││││││││樓下│││││├─┼───┼────┼───┼───────────┼─────┼─────────┤│2│同上│106年5│同上│林其言持用門號00000000│林其言販賣│未扣案之門號○○○││││月6日上││00號行動電話與葉世茂聯│第一級毒品│0000000號行││││午10時8││絡相約見面交易毒品後，│，累犯，處│動電話壹支（含該門││││分通話後││分別前往左列地點。嗣林│有期徒刑柒│號SIM卡壹枚）、販││││同日某時││其言即於左列時間、地點│年捌月。│賣第一級毒品所得即│││├────┤│，當場交付左列價量之海││新臺幣伍佰元，均沒││││林其言前││洛因給葉世茂，並向葉世││收之，於全部或一部││││揭租屋處││茂收取現金500元。││不能沒收或不宜執行││││樓下││││沒收時，追徵其價額││││││││。│├─┼───┼────┼───┼───────────┼─────┼─────────┤│3│廖眠俊│106年5│價值2,│林其言持用門號00000000│林其言販賣│未扣案之門號○○○││││月2日下│500元│00號行動電話與廖眠俊聯│第一級毒品│0000000號行││││午4時22│之海洛│絡相約見面交易毒品後，│，累犯，處│動電話壹支（含該門││││分通話後│因1包│分別前往左列地點。嗣林│有期徒刑柒│號SIM卡壹枚）、販││││同日某時│、具體│其言即於左列時間、地點│年拾月。│賣第一級毒品所得即│││├────┤數量不│，當場交付左列價量之海││新臺幣貳仟伍佰元，││││屏東縣屏│詳│洛因給廖眠俊，並向廖眠││均沒收之，於全部或││││東市○○││俊收取現金2,500元。││一部不能沒收或不宜││││○路上某││││執行沒收時，追徵其││││彩券行前││││價額。│├─┼───┼────┼───┼───────────┼─────┼─────────┤│4│同上│106年5│價值3,│林其言持用門號00000000│林其言販賣│未扣案之門號○○○││││月5日下│000元│00號行動電話與廖眠俊聯│第一級毒品│0000000號行││││午1時25│之海洛│絡相約見面交易毒品後，│，累犯，處│動電話壹支（含該門││││分通話後│因1包│分別前往左列地點。嗣林│有期徒刑捌│號SIM卡壹枚）、販││││同日某時│、具體│其言即於左列時間、地點│年。│賣第一級毒品所得即│││├────┤數量不│，當場交付左列價量之海││新臺幣參仟元，均沒││││林其言前│詳│洛因給廖眠俊，並向廖眠││收之，於全部或一部││││揭租屋處││俊收取現金3,000元。││不能沒收或不宜執行││││樓下││││沒收時，追徵其價額││││││││。│└─┴───┴────┴───┴───────────┴─────┴─────────┘