裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第145號刑事判決
裁判日期：民國105年07月13日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第145號上訴人即被告 邱乙軒 選任辯護人 鄧藤墩 律師
張正忠 律師 柳聰賢 律師上訴人即被告 鄭淑婷 選任辯護人柳聰賢律師上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院104年度易字第268號，中華民國105年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第3938號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱乙軒係址設屏東縣里○鄉○○路○○號「阿里港釣蝦場附設 金展 電子遊戲場」（下稱金展電子遊戲場）之負責人，並依電子遊戲場業管理條例申領電子遊戲場業營業級別證，在上址擺放如附表編號9至編號23所示之電子遊戲機臺供不特定人把玩。詎邱乙軒於民國104年1月某日起以每月新臺幣（下同）26,000元之代價僱用鄭淑婷為金展電子遊戲場之店員，並與鄭淑婷共同基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，推由鄭淑婷為賭客以現金兌換代幣後，賭客即以兌得之代幣把玩上開電子遊戲機臺，輸贏係由該電子遊戲機臺內之IC程式偶然決定，賭客於把玩後若不續玩，由鄭淑婷為之洗分並給予計分卡，逕依各機台之兌換比例，向邱乙軒要求兌換成與兌換比例等值之現金，邱乙軒將現金置於店內設有磁卡管制之廁所或飲料櫃後，再告知賭客領取現金。適有賭客 陳義文 （業經原審以104年度簡字第1020號簡易判決犯賭博罪處罰金4,000元確定）基於賭博之犯意，於104年4月30日下午4時30分許，至上開電子遊戲場由鄭淑婷開分後把玩電子遊戲機臺，嗣後陳義文向邱乙軒示意欲洗分換現金，經邱乙軒確認分數無誤，邱乙軒將2,000元置於廁所後，告知陳義文可以前往廁所領取，陳義文領取後甫離開上開電子遊戲場，旋為埋伏現場守候之員警追躡攔查，陳義文當場坦承有上開賭博及兌換現金之情事，經警持原審核發之搜索票，在該電子遊戲場內扣得如附表所示之物，於陳義文身上則扣得贏得之賭資2,000元，因而查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、本案被告邱乙軒及辯護人雖以證人陳義文有精神障礙而主張證人陳義文之證詞顯不可信，惟由證人陳義文於原審審理中到庭證述之過程中觀之，證人陳義文於詰問過程中對於檢察官、辯護人及原審所提之問題均能理解，且給予相對應之回答，其認知與表達能力並無明顯障礙，且該偵訊筆錄內容係經證人陳義文閱覽後簽名表示無訛，確認其係基於自由意識下陳述，再參以證人陳義文於原審審理中之證述內容與其於偵訊中之證述內容大致相符，益徵其於偵訊之證述應具有任意性，並無任何證據顯示有遭不法取供之情形，是被告邱乙軒及辯護人所釋明之內容，尚不足以認定該證詞具有「顯不可信之情況」，故證人陳義文於偵訊中之證述，應有證據能力。
二、本判決以下另所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告邱乙軒固坦承其為「阿里港釣蝦場附設金展電子遊戲場」之負責人，然 矢口 否認有何賭博犯行，辯稱：我的店裡面沒有賭博行為，陳義文是誣告，也只有他1個人指證，他精神方面有問題云云；上訴人即被告鄭淑婷亦坦承其受被告邱乙軒僱用而於金展電子遊戲場擔任店員，然矢口否認有何賭博犯行，辯稱：我只是去那邊上班，我只有拿計分卡給他，我負責開分、洗分，洗分後可以換計分卡，可以換獎品云云。
二、經查：㈠被告邱乙軒為金展電子遊戲場之負責人，並依電子遊戲場業
管理條例申領電子遊戲場業營業級別證，在金展電子遊戲場擺放如附表編號9至編號23所示之電子遊戲機臺供不特定人把玩，另被告鄭淑婷為被告邱乙軒以每月26,000元為代價所所雇用於金展電子遊戲場擔任店員， 於為警 查獲時已受僱3、4個月，負責開分、洗分等工作等情，業經被告邱乙軒、鄭淑婷於警詢、偵訊、原審及本院審理中自承無訛，並有屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證各1份、現場照片共24張在卷可憑（見警卷第16頁至第20頁、第38頁至第50頁），及扣案如附表所示之物可佐，此部分事實，堪以認定。
㈡證人即賭客陳義文於104年4月30日下午4時30分許，至上
開電子遊戲場由被告鄭淑婷開分後把玩電子遊戲機，嗣後向被告邱乙軒示意洗分換現金，經被告邱乙軒確認分數無誤並將現金2,000元置於廁所後，告知證人陳義文可以領取，證人陳義文領取後甫離開上開電子遊戲場，旋為埋伏現場守候之員警追躡攔查，證人陳義文當場坦承有上開賭博及兌換現金之情事，經警持原審核發之搜索票，在該電子遊戲場內扣得如附表所示之物，於陳義文身上則扣得贏得之賭資2,000元等情，業經證人陳義文於偵訊與原審審理中具結證述明確（見偵卷第23頁至第25頁，原審卷第69頁至第72頁），並有屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、屏東縣○○○○○里0000000000000里000000000000000號函及所附現場圖各1紙、現場照片共34張附卷足憑（見警卷第22頁至第23頁、第38頁至第50頁，原審卷第77頁至第82頁反面），及賭資現金2,000元扣案可佐，足認被告邱乙軒確有於確認證人陳義文把玩電子遊戲機之分數後，將其所得之分數依該機臺之比例兌換為現金，並放置於廁所內，由證人陳義文前往領取，此部分事實，亦可認定。
㈢又證人即本案曾喬裝客人至金展電子遊戲場蒐證之員警 卓峰
正於原審審理中具結證稱：我曾經喬裝客人進去金展電子遊戲場，今年3、4月份左右我都有進去，4月份我去過5、
6次，因為分局長官說有人檢舉賭博情事，才派我進去查訪，這5、6次中做譯文的這2次我有看到洗分換現金的情況，我都有錄影、錄音，我104年4月15日大約3時40分開始玩遊戲機臺，當日16時09分我有叫小姐來開分，我說「洗起來」的意思是要把上面得到的分數或剩餘的現金洗掉拿現金，說我等一下再來的意思，當初拿現金的是在庭被告鄭淑婷，當時邱乙軒有在場，給錢的是在庭女性被告（即指鄭淑婷），我是直接對這位小姐（即指鄭淑婷）；去到電子遊藝場，我要玩小姐會先開分給我，看是開一仟或兩仟給我，依自由意願，若有剩餘或贏到多的分數，例如我說「要換起來」或「洗起來」，一般會拿積分券，上面有記載一仟分或兩仟分，等全部玩完了再全部換現金，或是叫小姐把上面的分數洗起來，然後直接換現金，所以可以換積分券或換現金，積分券也可以換現金；洗分後，小姐會將現金放在冰箱那邊示意我去拿，示意的方式為她走過來說「好了」或手指那裡表示錢在那裡的意思；兩個被告都會幫忙開分，一般是小姐開分、洗分，忙的時候由男店員來洗，在我查訪過程中兩個人都有洗分拿現金；他們都把現金不是放冰箱就是廁所內，冰箱是進去大門之後，面向門是在右手邊，最右邊的角落；廁所是在進去店後走向最底在左邊，冰箱及廁所的位置並無完全靠在一起等語（見原審卷第63頁至第68頁反面），復有前開屏東縣○○○○○里0000000000000里000000000000000號函及所附現場圖各1紙、照片共10張在卷可佐，足認被告鄭淑婷於證人卓峰正前往金展電子遊戲場查訪之過程中，亦有將證人卓峰正把玩遊戲機台之分數洗分兌換現金，並將該現金放置於免費飲料冰箱內之行為，是其對於金展電子遊戲場有替賭客洗分換現金之賭博行為，並非不知情；且金展電子遊戲場負責人為被告邱乙軒，若非其有授意或指示，被告鄭淑婷身為受僱之店員，絕無主動將遊戲場之現金收入自行兌換給賭客之理，可見被告邱乙軒、鄭淑婷有從事賭博行為之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。縱本案公訴人所起訴之本次賭博犯行，係由被告邱乙軒替賭客洗分、換現金，惟被告鄭淑婷既明知金展電子遊戲場有洗分換現金之賭博行為，且於本案中亦負責替賭客開分，對於本案賭博犯行即有犯意聯絡及行為分擔，而為共同實行犯罪之人，其與被告邱乙軒在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的，依共同正犯之法理，被告鄭淑婷仍屬本案之共同正犯，應對於犯罪行為全部所發生之結果，共同負責。
㈣被告鄭淑婷雖辯稱伊只負責開分、洗分，洗掉分數後給計分
卡，可以換獎品，有腳踏車云云，然證人卓峰正業已於原審審理中具結證稱被告鄭淑婷有於其查訪時從事洗分、換現金之行為，已如前述，況被告鄭淑婷於原審進一步詢問其他獎品內容為何時即稱忘記了云云（見原審卷第94頁至第95頁），惟被告鄭淑婷於警方查獲之時即已於金展電子遊戲場工作
3、4個月之久，且金展電子遊戲場每日營業額為2萬至3萬元，此部分業據被告邱乙軒、鄭淑婷於警詢時自承在卷（見警卷第5頁、第8頁），衡諸常情，若金展電子遊戲場僅單純提供計分卡兌換獎品之服務，依其每日營業額高達數萬元之規模，該電子遊戲場所備之獎品必然種類繁多，被告鄭淑婷應無記憶不清之理，是被告鄭淑婷前開所辯，應屬推諉之詞，實無足採。
㈤至辯護人雖主張證人陳義文於原審審理中證詞反覆，且其並
非誠信守法之人，亦為精神障礙患者，其證詞應不足採等語，惟證人基於人性弱點及事後避免得罪涉案被告等考量，往往有翻異前供而改為有利於被告證述之現象，避免遭被告仇視，被告亦多有利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排除證詞之可信性，是法院對證人所為前後矛盾之證詞，本不宜僅依表面觀察，發現一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後翻供即認其原先證詞俱屬不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述人性弱點之角度，深切觀察前後不同之證述何者係真實可信，或係事後故為迴護被告之詞，資為判決之依據。查證人陳義文於偵訊中具結證稱：我昨天下午4點半進入遊藝場開分6,
000分，是由鄭淑婷幫我開分，後來洗分40,000分，換2,00
0元是由邱乙軒換給我，我昨天是直接跟邱乙軒講我要換掉，他就去廁所放好錢，出來跟我說好、ok了，我就進去拿到錢，拿到之後我走出店外沒多久就被警方查獲了，我昨天進去拿錢時廁所沒有鎖，平常會上鎖，要用磁卡才能開店內廁所，平常要上廁所是要用店外廁所等語（見偵卷第24頁至第25頁），其雖於原審審理中到庭具結證述時先證稱：我沒有領現金，我寄錢給邱乙軒，警員硬要我說是賭贏的賭金等語；嗣後方改證稱：我洗分後有換現金，是放在廁所，我是叫邱乙軒過來洗分，邱乙軒過來洗分後把錢放在廁所，有過來跟我說錢放好了，我再過去廁所拿，我講的換現金這次就是被警察攔檢的這次，是換2,000元，就我的認知這個錢是賭金，2,000元是邱乙軒交給我要換我的積分，我在里港分局作筆錄時表示「我知道我錯了，希望檢察官給我一次自新機會」，是警察也有這麼講，說據實講就會判輕一點，我講的都是實話，警察說不承認會更重，說要承認賭博，就說2,00
0元是賭金；其後再證稱：那天玩機臺的分數好像是6萬分，我是跟邱乙軒說我要洗分，他說OK，就拿2,000元去廁所，是他跟我講要去廁所拿，這是我第一次洗分洗現金，之前分數都換卡，卡可以繼續用或玩別的機臺，這次想換現金是因為看過別人換，我確定這次是跟邱乙軒換錢等語（見原審卷第69頁至第72頁），由證人陳義文前開兩次證詞觀之，其於原審審理中雖有少部分證詞前後矛盾，然大部分證詞均與偵訊中之證詞相吻合，是無從僅因其於審判中之少部分證言對被告邱乙軒、鄭淑婷有利，而遽為有利於被告邱乙軒、鄭淑婷之認定，仍應綜合判斷。本院審酌證人陳義文於偵訊中之證述有證據能力，已如前述，且其於原審審判中之大部分證詞亦與其於偵訊中之證詞互核相符，再參酌證人陳義文於偵訊中已表示其對於其他被告有點害怕等語（見偵卷第25頁），其於原審審理中到庭作證時或因被告邱乙軒、鄭淑婷同庭在場之壓力，而出於不想生事之心理，而為部分迴護被告
2人之證詞，又證人陳義文既僅是上開電子遊戲場之顧客，與被告邱乙軒、鄭淑婷並無仇怨糾紛（見偵卷第25頁），衡諸常情，證人陳義文當無任意設詞誣陷被告邱乙軒、鄭淑婷之理；且證人陳義文於偵訊時及原審審理中針對當日兌換現金之經過及兌換對象之指認均甚為詳實，再者，其於偵訊中及原審審理中到庭作證之日期間隔半年有餘，兩次證詞內容仍大致相符，若非屬其親身經歷上開情事，衡情應不致能陳述如此具體明確；況證人陳義文就有無兌得現金乙事之陳述，同時事涉其有無該當賭博罪嫌，然其於偵訊中坦承賭博之犯行，若非確有其事，證人陳義文實無可能甘冒遭刑事訴追風險而於偵訊中為虛偽自白。是證人陳義文於原審審理中之證詞有少數前後矛盾之處，應屬為迴護被告邱乙軒、鄭淑婷之證詞，不足憑採。另證人陳義文於偵訊及原審審理中之證詞前後大致相符，且於原審到庭具結作證接受交互詰問時之應答並無異狀等節，已如前述，尚無從僅憑證人陳義文有其他刑事前科及患有輕度精神障礙為由，即逕認證人陳義文之證詞不可採信。是辯護人前開所辯，自非可取。
㈥辯護人另主張：證人卓峰正若真於至金展電子遊戲場查訪時
，有親自見聞被告鄭淑婷有洗分換現金之情事，則其即應依法以現行犯逮捕被告鄭淑婷，但卓峰正卻以警力考量為由而未現場逮捕，其所述與事實及經驗法則不符，又卓峰正就證人陳義文如何洗分、換現金之過程所為之證述與陳義文本身之證詞有所矛盾，應難憑證人卓峰正之證詞為被告不利之認定云云。惟查：
⒈證人卓峰正證述其進入金展電子遊戲場內查訪時見被告鄭淑
婷有洗分換現金，並將現金放置於冰箱內之行為，此部分證述另有其104年4月24日查訪時所攝之照片共2張可資佐證（見原審卷第79頁反面），是證人卓峰正所為之此部分證述，可信度應無疑問，而證人卓峰正為何未依法立即以現行犯逮捕，屬檢警案件偵查作為之專業考量，無從僅以證人卓峰正未當場以現行犯逮捕被告鄭淑婷即逕認其所為之證述與事實不相符，辯護人此部分所辯，應無足採。
⒉又證人卓峰正就證人陳義文如何洗分、換現金之細節所為之
證述與證人陳義文所為之證述固有部分出入，此或係因時日已久而致其記憶不清，然證人陳義文如何洗分、換現金之事實既為證人陳義文所親身經歷，應以證人陳義文所證述之內容為準，而其就本案洗分換現金之細節業已證述明確，且其自偵訊至原審審判中所為之兩次證詞均大致相符，堪以採信，已如前述，是本院係以證人陳義文之證詞及卷內其他證據綜合判斷後而為本案之事實認定，並未以證人卓峰正之此部分證詞做為對被告2人不利認定之基礎。辯護人此部分所辯，固非無理，惟仍不影響本院就本案事實認定之判斷。
㈦綜上所述，足見被告2人所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2人之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：㈠按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要
件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。查本案上開扣案之電子遊戲機具，係由賭客選定機臺後，以現金由店員開分或投代幣把玩後，以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，由此觀之，應屬賭博甚明。又本案被告邱乙軒、鄭淑婷利用金展電子遊戲場店內所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與證人即賭客陳義文對賭財物，核被告邱乙軒、鄭淑婷所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告邱乙軒、鄭淑婷間，就本案賭博之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈡又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；如學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。查本案被告邱乙軒、鄭淑婷分別自其等經營或參與該遊戲場營業之時間起，至為警查獲時止，各自所為之賭博犯行，係持續、開放經營電子遊戲場，而以電子遊戲機供其等與不特定多數人賭博財物，則其等行為具有場所、時間密接性，且反覆、密接侵害同一社會法益，依社會通念，各次與不特定多數人賭博財物之行為，獨立性極為薄弱，故刑法評價上，應將其等行為包括視為數個舉動之接續實行，合為接續之一行為予以評價，均為接續犯，應論以一賭博罪，較為合理。
四、原審因而適用刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、修正前第38條第1項第2款（修正後改列為第38條第2項）、第42條第3項，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告邱乙軒居於金展電子遊戲場負責人之主導地位，經營賭博性電玩遊戲場，擺設機臺之數量達65臺，頗具規模，對社會秩序影響程度非輕，被告鄭淑婷則係受被告邱乙軒之僱用，負責開分、洗分及換現金等工作，其等以具聲光效果之賭博性電動機臺與他人對賭財物之所為，不僅影響社會善良秩序，更易使一般社會大眾沈迷賭博，亦有不該，所為均非可取，兼衡被告2人均無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2紙在卷可考，素行尚可，參以被告邱乙軒為金展電子遊戲場之負責人，於本案中居於主導地位，被告鄭淑婷則係以每月26,000元之代價受僱於被告邱乙軒，又被告2人均矢口否認之犯後態度，另審酌被告邱乙軒智識程度為高職畢業、經濟狀況小康；被告鄭淑婷智識程度為高中畢業、經濟狀況尚可等一切情狀，就被告邱乙軒部分量處罰金新臺幣2萬
8千元，就 邱淑婷 部分量處罰金新臺幣1萬5千元，均諭知罰金如易服勞役，均以新臺幣1千元折算壹日，並認扣案如附表編號9至23所示之電子遊戲機IC板共65片，乃使用於賭博之器具；如附表編號24扣得之現金17萬7,675元，係在兌換現金之櫃臺及被告邱乙軒背包中查扣（見警卷第18頁至第20頁），均係在供賭客兌換現金之用，係在籌碼兌換處所扣得之財物，均應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，於被告2人罪刑項下宣告沒收。扣案如附表編號1至8所示之物，均在該電子遊戲場所查獲，為該電子遊戲場負責人即被告邱乙軒所有，業據被告邱乙軒供承在卷（見警卷第3頁反面至第4頁），皆為供本案犯罪所用之物，爰依修正前刑法第38條第1項第2款（修正後改列為第38條第2項）及共犯共同負責原則，在被告2人之罪刑項下宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國105年7月13日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年7月13日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第266條第1項前段（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬────────────────┬──────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼────────────────┼──────┤│1│記帳單│33張│├──┼────────────────┼──────┤│2│帳冊│11張│├──┼────────────────┼──────┤│3│代幣│29公斤│├──┼────────────────┼──────┤│4│積分卡│120張│├──┼────────────────┼──────┤│5│寄存卡│2張│├──┼────────────────┼──────┤│6│開分鑰匙│5支│├──┼────────────────┼──────┤│7│廁所磁卡│1只│├──┼────────────────┼──────┤│8│帳冊（3/9-3/15）│36張│├──┼────────────────┼──────┤│9│電玩星鑽電子遊戲機IC卡│8片│├──┼────────────────┼──────┤│10│都市叢林「HUGA」電子遊戲機IC卡│3片│├──┼────────────────┼──────┤│11│「超悟空」電子遊戲機IC卡│16片│├──┼────────────────┼──────┤│12│「NEWSLOT」電子遊戲機IC卡│11片│├──┼────────────────┼──────┤│13│「賽馬雙人座」電子遊戲機IC卡│2片│├──┼────────────────┼──────┤│14│「賽狗五人座」電子遊戲含IC卡│5片│├──┼────────────────┼──────┤│15│「水滸傳」電子遊戲機IC卡│2片│├──┼────────────────┼──────┤│16│「宿命」電子遊戲機IC卡│2片│├──┼────────────────┼──────┤│17│「悟空」電子遊戲機IC卡│3片│├──┼────────────────┼──────┤│18│「 小瑪莉 」電子遊戲機IC卡│2片│├──┼────────────────┼──────┤│19│「麻將」電子遊戲機IC卡│1片│├──┼────────────────┼──────┤│20│「車馬炮」電子遊戲機IC卡│2片│├──┼────────────────┼──────┤│21│「BACCARAT四人座」電子遊戲機IC卡│2片│├──┼────────────────┼──────┤│22│「海洋天空六人座」電子遊戲機IC卡│5片│├──┼────────────────┼──────┤│23│「獵魚高手」電子遊戲機IC卡│1片│├──┼────────────────┼──────┤│24│新臺幣│177,675元│└──┴────────────────┴──────┘