臺灣新北地方法院106年度勞簡上字第1號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院106年勞簡上字第1號民事判決

裁判日期：民國106年08月16日

裁判案由：給付資遣費等

臺灣新北地方法院民事判決106年度勞簡上字第1號上訴人 林俊馨 訴訟代理人 黃繼儂 律師複代理人 潘柔安 被上訴人 翔弘 實業社即 佘至弘 訴訟代理人 張尹瑄 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105年11月30日臺灣新北地方法院三重簡易庭105年度重勞簡字第19號第一審判決提起上訴，經本院於106年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾萬伍仟參佰貳拾元，及自民國一百零五年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第
3款分別定有明文。上訴人於原審請求資遣費新臺幣（下同）14萬6,400元，嗣於上訴後就資遣費請求減縮為7萬3,33
3元（見本院卷第64、67頁），核與上開規定相符，自應准許，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人自民國101年5月5日起受僱於被上訴人，擔任鞋品樣品師乙職，102年6月至8月薪資約定固定為新臺幣（下同）3萬5,000元、同年9月至12月薪資固定為3萬8,000元，103年1月至3月薪資固定為3萬8,000元，自103年4月起至調漲為固定4萬元，若當月全勤另發給全勤獎金2,000元，薪資均以現金方式給付上訴人，工作地點為被上訴人營業處所，約定工作時間為每週一到六，1天工作10小時。其間被上訴人曾於102年2月8日離職，旋於102年5月1日復職。詎被上訴人於105年3月31日20時許，向上訴人表示要更改薪資計算方式，擬將原本月薪4萬元改為按件計酬，上訴人則於翌日105年4月1日向被上訴人表示不同意勞動條件之變更並終止勞動契約，請求資遣費。上訴人於105年4月7日向新北市政府申請勞資爭議調解，惟調解不成立。爰請求下列項目及金額：㈠資遣費7萬3,
333元：上訴人任職被上訴人期間自101年5月5日起至10
2年2月8日止、102年5月1日起至105年3月31日止，因中間停止履行勞務契約期間未滿3個月，依勞動基準法第10條規定，前後年資合併為3年8個月又3日，為簡便計算，工作年資以3年8個月計，上訴人離職前6個月平均工資為4萬元，上訴人依勞動基準法第14條第4項、第17條第1項、勞工退休金條例第12條規定，得請求資遣費7萬3,333元。㈡預告工資4萬元：上訴人依勞動基準法第18條反面解釋，請求被上訴人給付30日預告工資4萬元。㈢請求特別休假未休之工資3萬2,000元：上訴人任職被上訴人期間，被上訴人從未依法給予上訴人特別休假，上訴人工作年資3年
8個月，依勞動基準法第38條第1款、第2款規定，上訴人共計有24日（計算式:7+7+10）特別休假未休，則上訴人得請求給付特別休假未休工資3萬2,000元（計算式:40000/3
0×24=32000）等語。原審駁回上訴人資遣費、預告工資、特別休假未休工資之請求（另原審就上訴人請求被上訴人應提撥10萬2,102元至上訴人設於勞工保險局之個人退休金帳戶部分，則判決上訴人勝訴，被上訴人就此部分未聲明不服，故該部分已先行確定），上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並為上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人14萬5,333元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人自101年5月起任職，當時兩造即口頭約定薪資計算方式採按件計酬，每月可領約4到5萬多，並非月薪制，被上訴人並提供場地、材料、餐食予上訴人，雖為按件計酬，若當月全勤，被上訴人願再支付2,000元作為獎勵，且請假不會扣工款，此等條件經上訴人同意，故兩造為承攬關係而非僱傭關係。上訴人105年4月1日係自請離職，並領取同年3月份薪資，並非被上訴人終止勞動契約，故上訴人請求資遣費及預告工資均無理由。上訴人任職被上訴人期間，均未行使「日期指定」之權利與被上訴人協商，則上訴人未休特別休假，應屬其權利之放棄，不得向被上訴人請求特別休假未休工資等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人自101年5月5日起任職被上訴人，擔任鞋品樣品師
乙職，約定工作地點為被上訴人營業地址，工作時間每週一到六，1天工作10小時，薪資以現金方式給付上訴人，若當月全勤另發給2,000元。上訴人任職期間自101年5月5日起至102年2月8日止、102年5月1日起至105年3月31日止，中間停止履行勞務契約期間因未滿3個月，依勞動基準法第10條規定，前後年資合併為3年8個月又3日，為簡便計算，上訴人主張以3年8個月計。
㈡上訴人於原審所提之薪資信封袋為真正。
㈢被上訴人並無實施特別休假制度（見本院卷第50-51頁）。
五、至於上訴人主張因被上訴人於105年3月31日擬將上訴人月薪4萬元改以按件計酬方式計算，變更勞動契約之條件，上訴人於105年4月1日表示不同意，乃以勞動基準法第14條第1項第6款為由，終止勞動契約，請求被上訴人應給付資遣費、預告工資及特別休假未休工資等語，為被上訴人否認，辯以上詞。是本件兩造爭點厥為：
㈠兩造間契約性質為勞動契約或承攬契約？㈡兩造間契約關係因何事由而終止？㈢上訴人請求資遣費、預告工資，有無理由？如有理由，得請
求之金額各為若干？㈣上訴人請求特別休假未休工資，有無理由？如有理由，得請
求之金額為若干？茲析述如下：
六、本院之判斷：㈠兩造間契約性質為勞動契約或承攬契約？
⒈按所謂勞動契約，依勞動基準法第2條第6款規定，係謂
約定勞僱關係之契約，就勞動契約之性質及成立生效要件如何，雖未具體明確規定，惟依實務及學理認為，勞動契約係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院81年度台上字第347號、89年度台上字第1301號判決參照）。
⒉經查，本件上訴人擔任被上訴人之鞋品樣品師乙職，每日
須至被上訴人指定之地點即被上訴人實業社，使用被上訴人所提供之設備，並以被上訴人所指示之方式從事勞務給付，且工作時間每週一到六，1天10小時，為兩造不爭執，具有人格從屬性、須親自履行甚明；若上訴人當月全勤，則被上訴人另發給2,000元（兩造所不爭），上訴人於
102年12月休息2天、103年1月休息1天、103年4月份休息2天、103年4月份休息1天、103年5月、6月各休息1天，而該等有休息日數之月份即均無全勤獎金2,
000元之發放，此為被上訴人所不爭，復有上訴人於原審所提、被上訴人不爭執真正之薪資信封袋影本等件可證；且依上訴人所述，其任職被上訴人之工作內容係做生產前之鞋面樣品開發及修理鞋子，鞋面樣品開發出來後，再交給其他做鞋底之師傅去做組合等語於卷（見本院卷第111頁）等情，顯見上訴人並不能自行決定其工作之時間、地點及薪資之領取，而應受被上訴人相當程度之指揮監督，並與同僚間居於分工合作狀態，上訴人因一定勞務給付而受有報酬，其領薪亦非為自己之營業而從事勞動，具有人格從屬性、經濟上從屬性、納入雇方生產組織體系之特性，足認兩造間確有從屬、指揮監督之勞動關係。則兩造間之契約屬勞動契約甚明，自有勞動基準法之適用。
⒊被上訴人雖辯稱兩造自始即約定按件計酬云云，然依被上
訴人發放給上訴人之自102年6月份至105年3月份薪資信封袋影本34件（見原審卷第46-63頁），其上均以手寫方式記載「薪支」、「全勤」、「獎金」或「紅利」、「預借」等項目，如有請假，則無「全勤」該給付項目，核與上訴人所稱兩造約定薪資102年6月至8月薪水固定為
3萬5,000元、9月至12月薪水固定為3萬8,000元，10
3年1月至3月薪水固定為3萬8,000元，自103年4月起至調漲為固定4萬元，若當月全勤另發給全勤獎金2,00
0元等語相符，堪認上訴人所主張兩造約定月薪制，洵屬有據。觀諸上訴人上開薪資信封袋影本34件，其上全無任何關於上訴人施作之件數及每件如何支付報酬之計算記載，且倘係按件計酬，何以上訴人所領薪資均為固定金額？是被上訴人所辯稱兩造間約定以按件計酬方式支付報酬云云，要無可採。至於被上訴人於原審所提之102年1月、
5月至8月、12月，103年1月、6月、9月、10月，10
4年1月、6月、10月，105年1月至3月之上訴人薪資計算資料影本6紙（見原審卷第30-35頁），被上訴人於原審自承上開資料乃翔弘實業社之內帳等語（見原審卷第74頁），上訴人亦當庭表示從未見過被上訴人所提之上開薪資計算資料（見原審卷第74頁），自不足以憑此認定兩造間約定按件計酬方式支付報酬，更無從以此認為兩造間為承攬契約關係，被上訴人所辯，委無足取。
㈡兩造間契約關係因何事由而終止？
兩造間之契約性質為勞動契約，業經認定如前。上訴人主張被上訴人於105年3月31日向伊表示要更改薪資計算方式以「月薪4萬元」改為「按件計酬」，伊不同意此一勞動條件之變更，遂於105年4月1日向被上訴人表示終止勞動契約等語，被上訴人則辯稱：兩造本即約定按件計酬，並無更改薪資計算方式之情事，上訴人係自請離職等語。查：
⒈按「勞工有下列情形之一者，得不經預告終止契約：…
雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」、「第17條規定於本條終止契約準用之。」，勞動基準法第14條第1項第6款、第4項定有明文。
⒉證人即被上訴人之員工 楊莉雅 於原審結證證稱：「我在翔
弘實業社上班3年多，我的工作是整理鞋子。105年3月31日老闆（按：即被上訴人佘至弘）有打電話回來要找林師傅（按：即上訴人林俊馨），請林師傅等一下，等他回來，電話是我接的，我有請林師傅接電話，然後他們兩個在電話中通話，電話裡講什麼我不知道，後來老闆回來了，我就下班了。4月1日早上10點，那天我上班了，那時候我在前面靠近門口的地方，上訴人是自己說他不做，他去跟老闆（即佘至弘）說：『 小佘 ，我不作了，把錢算一算。』，理由什麼我不知道。我聽到的他們講的，後來覺得有點尷尬，就跑去外面，後面他們講什麼我就不清楚。上訴人林師傅講完了，當天就走了，沒有留下來上班。我沒有問老闆或老闆娘上訴人不做的原因，後來上訴人就沒有再來了。」等語在卷（參原審105年10月25日言詞辯論筆錄），依證人楊莉雅之證言，可知證人楊莉雅對於105年3月31日晚間，雖有請上訴人來接聽被上訴人之電話，但其對於上訴人與被上訴人間之電話談話內容、或被上訴人返回實業社後與上訴人間之談話內容，均不知悉，其復對於上訴人105年4月1日離職之原因亦表示不清楚。惟被上訴人於本院自承：「事實是105年3月31日晚上，老闆（按：即被上訴人佘至弘）出去同行比較後，同行老闆接單太多，拜託佘至弘可否幫忙請翔弘實業社的師傅幫忙趕一下，佘至弘沒有馬上答應，說要回去問師傅，當下佘至弘打電話詢問師傅即上訴人林俊馨，說要馬上趕回去問問上訴人他是否願意，可是上訴人說他要回去考慮一下，
105年4月1日上訴人早上約10點來公司，上訴人向老闆佘至弘說『老闆，我不做了，錢算一算』。」、「105年
4月1日上訴人當天來，自己說不要做了，薪水算一算給他，後面還補充『要算清楚喔，我要遣散費』，…當天有計算3月薪資給他，…上訴人還一直要求要按每月薪資多發2個月的錢給他。」等語於卷（見本院卷第110頁之本院106年6月27日準備程序筆錄、本院卷第97頁之本院10
6年6月13日準備程序筆錄）；而上訴人則當庭陳稱：「
105年3月31日晚上8點我要下班，佘至弘從外面打電話回來，是楊莉雅接的，楊莉雅說佘至弘要我等一下，叫我暫時不要回去，佘至弘有事要跟我說，我在後面洗手準備要回家，楊莉雅把電話拿給我聽，佘至弘叫我等他，我等他15分鐘後他從外面回來，他第一句話跟我說『林師傅，我現在開銷太大，工作量也不夠多，所以沒有辦法繼續請你』，我跟他說『不請我的話，樣品要怎麼辦，你還是要請人家做啊』，他叫我改成做件，然後空下來的時候，他有需要再叫我做樣品，我說這樣做事很難做，如果是按件做的，桌上事情這麼多，臨時插進來要我做樣品，這樣我做事情很難做。（問：你說佘至弘叫你改成做件的，然後空下來的時候，他有需要再叫你做樣品，有無跟你說如何計酬？）我有問他如何計酬，他說一雙100元，當下我回答怎麼可能一雙100元。」等語（見本院卷第110-111頁，本院106年6月27日準備程序筆錄）。是依被上訴人、上訴人於本院上開之陳述、暨證人楊莉雅之證述可知，本件事實經過乃於105年3月31日晚間20時許，被上訴人佘至弘外出與同行比較後，同行老闆因接單太多，拜託佘至弘可否幫忙請翔弘實業社的師傅幫忙趕一下，被上訴人佘至弘遂打電話回翔弘實業社，適由證人楊莉雅接聽電話，被上訴人佘至弘請證人楊莉雅轉知上訴人，請上訴人暫先不要下班，等待其返回實業社與之商談，證人楊莉雅則於被上訴人佘至弘返回實業社後即下班離去。被上訴人遂於翔弘實業社內向上訴人表示其擬將上訴人改成按件計酬方式，上訴人則稱要回去考慮一下，翌日105年4月1日上午10時許上訴人至翔弘實業社，方向被上訴人說「老闆，我不做了，錢算一算」，而為終止勞動契約之意思表示，並要求被上訴人給付資遣費；次查，觀諸上訴人於105年
4月7日向新北市政府申請勞資爭議調解，上訴人於調解申請書上書寫記載爭議發生時間「105年3月31日20時15分」，爭議要點（事實及經過）則記載「於105年3月31日20時15分，無預警變動勞動契約，將月薪改成計件，且並未經本人同意」等字樣，堪認被上訴人確於105年3月31日20時許，向上訴人表示欲將上訴人原來月薪制改成按件計酬方式，而變更原來勞動契約之條件，上訴人遂於翌日10時許向被上訴人表示不同意被上訴人變更勞動契約，而以勞動基準法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」為由，終止勞動契約，並向被上訴人請求資遣費。準此，兩造間勞動契約既係因被上訴人片面變更勞動契約條件，而有違反勞動契約，致有損害上訴人權益之虞之情事，則上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定主張終止勞動契約，洵屬正當。被上訴人辯稱上訴人係自請離職云云，為不足採。又上訴人於105年3月31日20時許知悉，於翌日即當面向被上訴人行使勞動基準法第14條第1項第6款之契約終止權，顯未逾同條第2項30日除斥期間，則兩造間勞動契約業經上訴人於105年4月1日合法終止。
㈢上訴人請求資遣費、預告工資，有無理由？如有理由，得請
求之金額各為若干？⒈按勞工依勞動基準法第14條第1項終止勞動契約者，依同
條第4項準用第17條規定，得請求資遣費；又「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。
⒉兩造間勞動契約業經上訴人以勞動基準法第14條第1項第
6款事由合法終止，已如前述，則上訴人依上開規定，請求被上訴人給付資遣費，乃為正當。上訴人離職前6個月平均工資為4萬元，有薪資袋信封影本可證。上訴人任職被上訴人期間自101年5月5日起至102年2月8日止、
102年5月1日起至105年3月31日止，中間停止履行勞務契約期間因未滿3個月，依勞動基準法第10條規定，前後年資合併為3年8個月又3日，為簡便計算，上訴人主張以3年8個月計，為被上訴人所不爭執，依勞工退休金條例第12條第1項規定及行政院勞工委員會（現改制為勞動部）101年9月12日勞動4字第1010132304號函釋：「核釋勞工退休金條例第12條規定，以比例計給係指於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算。所得之基數以分數（分子／分母）表示。」，則上訴人資遣費基數應為1.833個基數【計算式：1/
2×[3＋（8÷12）]＝1.833】，得請求資遣費金額
7萬3,320元（計算式：40,000元×1.833＝73,320元）。上訴人超過此範圍內之請求，則非有據。
⒋勞動基準法第16條第1項、第3項規定：「雇主依第11條
或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：…」、「雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，依該條文可知，雇主應給付預告期間工資之情形乃以雇主行使同法第11條或第13條但書之契約終止權為要件。本件兩造間勞動契約之終止係因上訴人行使勞動基準法第14條之契約終止權而終止，業如前述，自不符合上開要件，故上訴人請求預告工資4萬元，非有理由。
㈣上訴人請求特別休假未休工資，有無理由？如有理由，得請
求之金額為若干？⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者
，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。…」；又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。104年12月16日修正公布之勞動基準法第38條第1、2款，104年12月9日勞動部勞動條3字第1040132533號令修正發布之勞動基準法施行細則第24條第3款分別著有規定。
⒉被上訴人之行業並非勞動部指定不適用勞動基準法之行業
（見本院卷第162頁），自有勞動基準法之適用，上訴人應依104年12月16日修正公布之勞動基準法第38條規定享有特別休假。而上訴人任職被上訴人期間，被上訴人並無實施特別休假制度，為被上訴人所自承（見本院卷第50-5
1頁），上訴人即無從與被上訴人協商排定特別休假日期，自屬可歸責於被上訴人因素所致。是上訴人主張其自任職起至兩造勞動契約終止時，共有特別休假24日（計算式：7+7+10=24）未休，依上開規定請求特別休假未休工資共3萬2,000元（計算式：40000元÷30日×24日＝3200
0元），為有理由，應予准許。
七、綜上所述，上訴人主張因被上訴人片面變更勞動條件，違反勞動契約，致上訴人權益受損之虞，上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款事由，合法終止勞動契約等語為可採，被上訴人抗辯係上訴人自請離職云云，為無可取。從而，上訴人本於勞動契約關係，請求被上訴人給付10萬5,320元（資遣費7萬3,320元＋特別休假未休工資3萬2,000元＝10萬5,320元）及自起訴狀繕本送達翌日即105年7月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息範圍部分，為有理由，應予准許。逾此範圍所為之請求，則非正當，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第83條、第463條，判決如主文。
中華民國106年8月16日
民事勞工法庭審判長法官張紫能
法官張誌洋法官陳翠琪以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國106年8月16日
書記官涂菀君