裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第577號刑事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：妨害自由等
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第577號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告潘開墾
尤曾盟欽駱志宏前一人指定辯護人 郭國益 律師上列被告因妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第25590號），本院判決如下：
主文尤曾盟欽共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案麻將壹副（壹佰參拾陸張）、骰子參顆、座風骰子壹顆均沒收；又犯強制罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案麻將壹副（壹佰參拾陸張）、骰子參顆、座風骰子壹顆均沒收。
潘開墾共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案麻將壹副（壹佰參拾陸張）、骰子參顆、座風骰子壹顆均沒收。
駱志宏犯賭博罪，處罰金新台幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案麻將壹副（壹佰參拾陸張）、骰子參顆、座風骰子壹顆均沒收。
事實
一、尤曾盟欽與潘開墾二人基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，推由潘開墾提供其承租而管領使用之高雄市○○區○○○路○○○號11樓之3住處內之某一房間，再推由尤曾盟欽提供賭具在場主持，而共同自民國102年8月28日起至為警查獲之同年9月15日19時19分許，於上址處聚集特定多數人或不特定人出入參與「麻將」之賭博，其方式為每底新臺幣（下同）300元，每臺加50元，由賭客輪流做莊，以賭客達成自摸或胡牌論輸贏，自摸者可向其餘三家依底數及臺數收取金錢，胡牌者可向放槍者依底數及臺數收取金錢等方式賭博財物，賭客每賭玩4圈（即一將），須給付500元抽頭金予尤曾盟欽，且自摸者另須按次給付100元抽頭金，以賭博財物。尤曾盟欽再於前開賭場獲有賭博抽頭時，以按日500元計之代價朋分獲利予潘開墾。
二、於102年9月15日：㈠駱志宏、 莊瑞祥 （已於103年4月14日死亡，所涉賭博罪，業經檢察官不起訴處分）、楊智山（所涉賭博罪，業經本院判決賭博罪確定）及真實姓名、年籍不詳成年男子1人，經尤曾盟欽、潘開墾邀約，各自基於賭博之犯意，約於同日14時許起，在前開賭場內圍打16張牌臺灣麻將，而以首揭輸贏認定及金錢收取之射倖性方式，賭博財物。㈡約至同日15至16時許，前開駱志宏、莊瑞祥、楊智山等4人玩至第2將第2圈時，前已懷疑駱志宏涉賭之尤曾盟欽果發見駱志宏手上多2張牌而予揭發駱志宏有詐賭之情（駱志宏所涉詐欺罪，另經檢察官為不起訴處分），乃質諸駱志宏為何詐賭，雖經駱志宏否認，然尤曾盟欽仍堅持駱志宏有詐賭之情，並單獨萌生妨害駱志宏行使自由離去權利，及使其行無義務事之犯意，以大力敲桌、摔椅等強暴方式，伴以大聲叫駡表示若不設法賠償累積至今之詐賭獲利及加倍金額100萬元，即不能離開等脅迫言語，致駱志宏心生畏懼，自由離去該地之意思決定受到壓抑而受迫現場下跪不能立即離去，及受迫撥打電話請他人拿錢前來上址。至同日稍晚19時許，駱志宏因假意循尤曾盟欽要求而撥打電話予友人 林來桃 拿錢前來之際，乃趁隙輕聲報知其已遭限制自由，並告知所在址請林來桃幫忙報警。員警於接獲林來桃報案後，即於同日19時19分許至上開地點，除查獲賭客莊瑞祥、楊智山、駱志宏及在場之潘開墾、尤曾盟欽外，另當場於上述房間內扣得尤曾盟欽所有供前述賭客當場賭博使用之麻將1副（
136張）、骰子3顆及座風骰子1顆，始查知上情。
二、案經駱志宏訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、被告駱志宏之辯護人固爭執證人莊瑞祥、楊智山、潘開墾於警詢及檢察官偵訊時之陳述無證據能力（尤曾盟欽部分，嗣經辯護人於本院審理時明示同意其陳述具證據能力，見本院訴字卷第39頁反面、第82頁反面）。然而：
㈠、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，性質上並非相同。未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力而禁止證據之使用。且此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，亦得由當事人捨棄之。查證人莊瑞祥、楊智山、潘開墾於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，依上述說明，本屬有證據能力之傳聞證據，被告駱志宏之辯護人爭執謂上開證人等於偵查中之證述無證據能力云云，核有誤會。復查前開楊智山、潘開墾2證人雖未經被告駱志宏於偵查程序中為詰問，惟於本院審理時已經被告駱志宏及辯護人對楊智山、潘開墾2證人補行詰問程序，而完足為經合法調查之證據（證人莊瑞祥雖業於103年
4月14日死亡，而無法補行詰問程序，然證人莊瑞祥關於此部分警詢中之證述既如後所述，有證據能力，則依舉輕以明重之法理，其於偵查中未經詰問之程序欠缺，自已補正），更審酌前開莊瑞祥、楊智山、潘開墾3證人在檢察官偵查時，係以證人之身分，經具結擔保其證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開3證人於檢察官偵訊中之證述，均有證據能力，且為完足合法調查之證據，得為被告駱志宏所犯賭博罪認定之依據。
㈡、再證人莊瑞祥於警詢時，就被告潘開墾、尤曾盟欽供為賭博場所之上開高雄市○○區○○○路○○○號11樓之3地址，於案發當時是否特定多數或不特定賭客可得出入之證述，對於被告駱志宏而言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。然按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159條之3定有明文。經查，證人莊瑞祥業於103年4月14日死亡，有卷附臺灣高雄地方法院檢察署檢察官相驗屍體證明書可稽（見偵卷第87頁）。而審酌證人莊瑞祥於警詢中所為陳述，係於
102年9月15日接受執行法定職務之警員所為，內容係就被告尤曾盟欽如何懷疑並揭發告訴人駱志宏多2張牌涉有詐賭行為，因而表示告訴人不予賠償即不能離開等案發經過，以及被告潘開墾、尤曾盟欽供為賭場之上址，當時是否為多數或不特定賭客可得出入之陳述，其距離案發時間較近，證人莊瑞祥記憶自較為清晰，依其警詢筆錄記載之內容，復採一問一答方式，且未直接面對被告駱志宏，較無心理壓力，亦未受外界之污染，較少權衡利害得失或受他人干預，嗣其於偵查中，亦未曾向檢察官陳述警方有何逼迫誘導使其為不實陳述之情形，依其陳述之客觀環境及條件，具有可信之特別情況，基於發見真實之需求有重要關係，而為證明犯罪事實之存否所必要，被告駱志宏及辯護人復未釋明警員對證人莊瑞祥有何不法取供之情形，是本院認證人莊瑞祥於警詢時所為陳述，應具證據能力。
㈢、至於證人潘開墾於警詢時證述其供為賭博之上開場所，平時門關著但沒上鎖等語（見警卷第2頁），與其嗣後於本院審理時證述：平常該處不會上鎖等語，前後所述內容並無不符，復經被告駱志宏之辯護人於本院行準備程序時對於上開審判外之言詞陳述，否認其證據能力，本院復查無該等言詞陳述有刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，即與傳聞證述例外有證據能力之規定不合，證人潘開墾此部分之陳述自無作為證據之必要。另證人楊智山前於警詢時，就上開供為賭博之場所於案發當時是否可供多數或不特定賭客自由出入乙節，並未為何相關之證述，被告駱志宏之辯護人質疑證人楊智山此部分審判外之陳述無證據能力乙節，尚有誤會，附予敘明。
二、除上述外，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。且當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本院用以認定被告尤曾盟欽、潘開墾、駱志宏犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然被告尤曾盟欽、潘開墾、駱志宏及駱志宏之辯護人於本院審理時，已表示同意有證據能力（見本院審訴卷第32頁反面、訴字卷第37頁反面、第82頁反面）；且檢察官、被告尤曾盟欽、潘開墾、駱志宏及駱志宏之辯護人經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，就上開證據之證據能力亦均未加爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形，認為以之為證據要屬適當，前開證據方法有證據能力，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告潘開墾坦承確有事實欄一所示之共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行不諱；被告駱志宏雖直承於上開時、地與莊瑞祥、楊智山及真實姓名、年籍不詳成年男子1人，以事實欄所述方式賭博財物，然否認有何賭博犯行，辯稱：上開場所不是公開場所，其行為不符合刑法第266條所定之要件云云；被告尤曾盟欽則坦承有事實欄一所示之共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，亦直認於上開時、地因認駱志宏詐賭而有與駱志宏發生推擠、拉扯等情節，惟矢口否認有何事實欄二之㈡所示之強制罪犯行，辯稱：伊發現駱志宏有詐賭情形才會摔椅、拍桌，但沒有妨害駱志宏之自由云云。經查：
㈠、就事實欄一部分：上開事實欄一之犯罪事實業據被告潘開墾、尤曾盟欽於警詢、偵查及本院審理時坦承上開部分之犯行不諱（見警卷第6-
7頁、第9-11頁、第16頁；偵卷第39頁反面、第68頁反面），核與證人駱志宏、莊瑞祥於警詢、偵訊中之陳述（見警卷第16頁、第24頁；偵卷第68頁）大致相符，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片4張（見警卷第30-33頁；偵卷第17頁、第20-21頁）暨當場查獲之賭具麻將1副（136張）、骰子3顆及座風骰子1顆扣案可佐，足認被告尤曾盟欽、潘開墾所為關於犯罪事實一共同意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行之自白合於事實，可資採為認定犯罪事實之依據，此部分之事證明確，被告尤曾盟欽、潘開墾此部分之犯行洵堪認定。
㈡、就事實欄二之㈡被告尤曾盟欽犯強制罪部分⒈關於證人即告訴人駱志宏與證人莊瑞祥、楊智山等4人於賭
博之際，被告尤曾盟欽何以質疑告訴人詐賭，其間並如何大力拍桌、摔椅、大聲叫駡等強暴、脅迫方式命告訴人當場跪下不得離去、致電籌措100萬元賠償金等使行無義務事諸情，業據告訴人於警詢、偵訊時先後證述：尤曾盟欽說我詐賭，就把房間門關起來，他還叫我跪下，我很害怕；尤曾盟欽跟我說我詐賭時有出手打我頭，另胸部、嘴巴也都有被打到，尤曾盟欽要我叫人拿錢出來，所以我才可以打電話給林來桃，我就小聲叫她報警來救我（見警卷第16-17頁、第20頁；偵卷第66頁反面-67頁）等語指述歷歷；復經證人潘開墾於偵訊及本院審理時同為結證：駱志宏多拿2支牌，尤曾盟欽在賭博房間內很大聲地跟駱志宏講說已經盯駱志宏很久了，再大力敲桌，要求駱志宏拿100萬元，最後出手打駱志宏頭部，駱志宏報警是因為尤曾盟欽不讓他走；我有看到駱志宏跪地求饒的過程，他下跪求尤曾盟欽此事就這樣過去，在此過程中有看到尤曾盟欽拍打駱志宏的肩膀等語（偵卷第68頁至反面、第69頁反面-70頁反面；本院訴字卷第80頁至反面）甚詳；另稽之證人楊智山於本院審理時亦證述：尤曾盟欽現場抓到駱志宏詐賭後，我們就退出來到客廳裡，他們兩人在打牌的小房間裡面，我有看到駱志宏跪下，因為尤曾盟欽要求駱志宏把贏的錢全部吐出來，駱志宏說他沒那麼多錢，然後跪下來哀求尤曾盟欽，當天我也有看到尤曾盟欽出手打駱志宏的頭等語（見本院訴字卷第70頁反面-72頁反面）明確。互核告訴人、潘開墾、楊智山前開所證內容大致相符，告訴人有遭被告尤曾盟欽違反其意思當場下跪留置於上址賭場，致告訴人離去該地之意思決定自由受到壓抑，其間，被告尤曾盟欽乃以大力拍桌、摔椅等強暴方式，及伴以大聲叫駡，並表示若未拿出100萬元之賠償不能離開等脅迫言語令告訴人跪下而無以立即離去，並循被告尤曾盟欽要求撥打電話請友人拿錢前來，而行無義務之事等節，堪以採信。是被告尤曾盟欽關於此部分所犯強制罪犯行事證明確，堪以認定。
⒉被告尤曾盟欽固辯稱，伊沒有限制告訴人之自由，當日到場
處理之員警 林瀛洲 、 楊必正 可資證明案發當時大門是開的，告訴人隨時可以走云云。然查，證人林瀛洲於本院審理時雖證述：當天伊與員警楊必正一同進入上址裡面時，門沒有關是開著的，剛好正對著電梯，伊與楊必正走進去看到所有人都坐在那邊，沒有什麼異狀，無聽到屋內吵架或看到有人跪地之情事，現場也沒有打架或被脅迫、壓制情形，當時被告尤曾盟欽有主動說是他報案有賭客詐賭的事等語；另證人楊必正於本院亦證述：當時大家都坐在一邊，沒有任何爭吵打鬥跡象等語（見本院訴字卷第109-110頁反面、第129頁）。惟被告尤曾盟欽確於案發時地，對告訴人摔椅子、拍桌子，並要求駱志宏賠償100萬元等節，業據被告尤曾盟欽迭於警詢、偵訊及本院審理時直承無訛（見警卷第13頁；偵卷第74頁反面-75頁；本院審訴卷第30頁、訴字卷第36頁反面）。再證人林瀛洲、楊必正接獲告訴人之友人林來桃報案，而前往上開賭場調查告訴人疑遭被告尤曾盟欽限制自由之相關案情時，已係案發日19時19分之後，其時距被告尤曾盟欽自承係於當日稍早之16時許，發現告訴人手中多2張牌可疑係詐賭（見偵卷第10頁），及告訴人、證人潘開墾、楊智山前開所述：被告尤曾盟欽發現詐賭後即命告訴人跪下、撥打電話叫他人拿錢前來等強制行為，業已歷經3個小時餘，縱斯時被告尤曾盟欽等眾人已處於平和等待告訴人友人帶錢前來討論賠償事宜之情狀，尚無據以反證被告尤曾盟欽未於事實欄所載時地對告訴人為前述強制犯行，從而之後到場之證人林瀛洲、楊必正所為證述，顯不足採為有利被告駱志宏之認定。
㈢、關於事實欄二之㈠被告駱志宏犯賭博罪部分⒈被告駱志宏確有於102年9月15日14時許，與證人莊瑞祥、
楊智山及真實姓名、年籍不詳成年男子1人，各自基於賭博之犯意，在前開房屋內以「麻將」賭博，而以射倖性方式賭博財物，嗣因涉及詐賭爭議經被告駱志宏友人林來桃於同日19時19分許報警，而在上址查獲上情並扣得賭具麻將1副（
136張）、骰子3顆及座風骰子1顆之物等情，業經被告駱志宏迭於警詢、偵訊、本院審理中直承：我於102年09月15日14時許到高雄市○○區○○○路○○○號11樓之3與楊智山、莊瑞祥賭博，是打16張牌臺灣麻將，以每底300元及每台50元為把玩方式等語（見警卷第16頁）無訛。
⒉復據證人即提供賭博場所之尤曾盟欽於警詢、偵訊時一致證
述：我於102年9月初起，提供高雄市○○區○○○路○○○號11樓之3給不特定的朋友供打麻將賭博，上址是我跟潘開墾承租的，是打16張牌臺灣麻將，以每底300元及每台50元為把玩方式，有人自摸時我抽取賭金100元，因我受傷無法工作，所以提供場所供不特定人賭博並抽取賭金以維持生活；該處沒有門禁、沒有人把風，只要來該處要賭博的人，我都樂意接受，雖有時門會關上，但只要有人敲門我就會開，會關門是因有提供冷氣的關係，打麻將會留手汗影響手感，如果沒有這個考慮，門就會打開，這樣就不用一直幫人開門等語綦詳（見警卷第9、10頁；偵卷第75頁）；核與證人莊瑞祥、楊智山於偵查時均證稱：該處的門平常不會上鎖，任何人都可以進去，當天去賭的時候，該處門沒上鎖等語（見偵卷第25頁至反面）；及證人楊智山於本院審理時詳述：伊去過該處打牌2次，不須先敲門，都是直接拉開就進去，門沒有鎖；伊前後2次去該地一起打麻將的都是不同人，該處在11樓，雖要經過樓下管理員同意才能上樓，但伊只要對管理員表示要上去11樓找「 欽仔 」（指尤曾盟欽），管理員就直接叫伊上去，不會求證也沒有登記等語（見本院訴字卷第70頁、第73頁反面-74頁）相符。可知上址雖為民宅，惟業經潘開墾出租予尤曾盟欽作為賭場，而尤曾盟欽於賭場獲有抽頭時，更須按日給付500元予潘開墾等情，已分據證人即共同被告尤曾盟欽、潘開墾迭於警詢、偵查自承無訛，復於本院審理時均坦承共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行不諱，均業如前述。則上址既已闢為賭博場所，且賭客每賭玩，在場主持之尤曾盟欽即得收取500元抽頭金，為達經營賭場利得之最大化，衡情只要來該處欲賭博者，尤曾盟欽、潘開墾自無不接受之理。復參諸被告駱志宏於遭查獲當日之13時42分許接受警詢時，尚坦白直承：該處所沒有門禁，也沒有人把風等語（見警卷第16頁）；復於偵查中進一步詳述：（潘開墾的上開賭博地點，是否是敲門就可以進去賭?）是，他們沒關門，人家就自己走進來，有時候關門時，敲門就會開門讓人家進來，他們會先打電話叫3、4個人過來打，但沒有被叫的人，隨時來都可以打；從營業到被抓止，在場賭的人都不大一樣，有流動性等語明確（見偵卷第24頁、第75頁）。足徵上址確已闢為賭博場所，供不特定人或多數人得出入賭博財物，此部分犯罪事實業臻明確，被告駱志宏之賭博犯行堪以認定。
⒊至證人潘開墾雖於本院審理時另稱：（問：你們在11樓，駱
志宏如何上去？是要經過人家介紹、經過特約才能上去？）要介紹，就是我叫他，他才可以上去；該處之大門我是有關著等語（見本院卷第76頁反面），惟核與其之前於偵查中所證稱：門有時開、有時關，有些人是自己來，有些是打電話叫人來等語（見偵卷第69頁），所述並不一致，其證述之可信性已非無疑，況其所述內容亦與前揭所列證人之證述、事理不合，顯見證人潘開墾嗣於本院審理時所為前揭證述，係渠事後迴護被告駱志宏之詞，不足採信。
二、論罪科刑
㈠、按刑法第302條第1項、第304條第1項之罪，均係以人之自由為其保護之法益，而刑法第302條第1項之剝奪人之行動自由罪，須剝奪人之行動自由為要件，而所謂剝奪人之行動自由，應以有具體行為，使人之行動喪失自由，方能成立，如僅其意思決定受壓制，自與第304條第1項之成立要件有間（最高法院86年度台上字第7091號判決參照）。再刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例參照）。是刑法第302條第1項及第304條第1項之罪，其所保護之法益，固均為被害人之自由，但前者係將被害人置於自己實力支配之下，而剝奪其人身行動自由，所謂剝奪人之行動自由，以有具體行為，使人之行動喪失自由，方能成立。後者僅使人行無義務之事，或於其行使正當權利時加以妨害，兩者構成要件，行為態樣及被害人受害之程度尚不相同，苟被害人之行動自由尚未達遭剝奪程度，即難遽以刑法第302條之罪相繩。查被告尤曾盟欽係因見告訴人手上多
2張牌，懷疑告訴人有詐賭之情，而阻止告訴人離去上開賭場房間，其目的應在便於告訴人與之談論賠償事宜，以迫使告訴人即時承諾一定之賠償結論，俱如前述，則被告尤曾盟欽之主觀目的應僅在於使告訴人儘速賠償因詐賭而騙取之金錢及損害，並無將告訴人置於自己實力支配下而剝奪其行動自由之主觀犯意，此觀之證人潘開墾先於偵訊時結稱：當天發現駱志宏有詐賭之狀況，在調解中駱志宏家人（實際上是友人）就帶警察上來，不知是誰報警的，調解過程就是叫駱志宏要把贏的錢吐出來等語（見偵卷第39頁反面-40頁）、嗣於本院審理時又稱：尤曾盟欽叫駱志宏打電話給他朋友，看駱志宏朋友來怎麼樣說，他們就在房間談等駱志宏朋友來，暫時不會讓駱志宏走等語（見本院訴字卷第80頁反面-81頁、第81頁反面-82頁）；證人楊智山於警詢及偵查時證述：駱志宏經查獲詐賭後，尤曾盟欽與駱志宏在現場協商處理，調解過程就是叫駱志宏把贏的錢吐出來，而駱志宏不要，才在那邊喬很久等語；另證人莊瑞祥於警詢時證述：尤曾盟欽與駱志宏在房間內，2人沒有講完駱志宏無法出來等語（均見偵卷第40頁），足見被告尤曾盟欽僅止於妨害告訴人自由離去權利之行使，尚未足以完全剝奪告訴人之行動自由，依上說明，被告尤曾盟欽就此應祇成立刑法第304條第1項之強制罪。檢察官認被告尤曾盟欽此部分行為係犯刑法第30
2條第1項之剝奪他人行動自由罪，容有誤會，惟其基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈡、核被告潘開墾所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪；被告尤曾盟欽所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、同法第304條第1項強制罪；被告駱志宏所為，係犯刑法第266條第1項賭博罪。
被告潘開墾、尤曾盟欽二人就上開意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博二罪，均具有犯意之聯絡及行為之分擔，而均為共同正犯。又被告潘開墾、尤曾盟欽二人自102年8月28日某時至為警查獲即102年9月15日19時19分許為警查獲時止，所為意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博犯行，均係基於單一提供賭博場所及聚眾賭博犯意，而持續推由潘開墾提供前開賭博場地，再推由尤曾盟欽提供賭具在場主持，而共同於上址處聚集特定多數人或不特定人出入參與「麻將」之賭博，渠等上開行為具有場所、時間密接性，且反覆、密接侵害同一社會法益，依社會通念，上揭各次供給賭博場所及聚眾賭博之行為，獨立性極為薄弱，故刑法評價上，應將之包括視為數個舉動之接續實行合為一行為予以評價，而為接續犯，應論以單純一罪，檢察官誤認成立集合犯，尚嫌未洽。被告潘開墾、尤曾盟欽二人基於一經營賭場行為之犯意，分別觸犯上開二罪，應依同法第55條想像競合犯之規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。被告尤曾盟欽所犯之上開圖利聚眾賭博罪及強制罪，犯意各別，行為互殊且罪名有異，則應予分論併罰。
㈢、爰審酌被告潘開墾、尤曾盟欽共同將租屋處闢為賭博場所聚眾賭博以謀取不法利益，對社會公序良俗有所損害，實屬不該；被告尤曾盟欽復且不思循正當途徑解決疑似詐賭糾紛，恣意妨害告訴人駱志宏依其自由意志行使權利，亦非可輕恕；被告駱志宏為圖一時貪念，參與賭博，助長僥倖心理，影響社會正常經濟活動，犯後猶矢口否認犯行之態度非佳；然念被告潘開墾、尤曾盟欽就前開共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，2人於犯後均能坦承犯行，態度尚可，復斟以前述犯行分工中，被告尤曾盟欽居於賭場管理、招來賭客以侔利之主導角色、被告潘開墾係配合提供場地之從屬角色、惡性顯然較輕；另被告尤曾盟欽就其所犯強制罪，於本院審理期間業與告訴人達成和解，獲得其諒解表示不欲追究之意思，有本院審理筆錄、撤回告訴狀可參，再酌以告訴人於案發時遭強制時間尚屬短暫；另兼衡被告等3人各自犯罪之動機、目的、手段、素行，及被告尤曾盟欽自述為南台工專畢業之智識程度，目前從事機械維修臨時人員工作之經濟生活狀況；被告潘開墾自述高中畢業之智識程度，目前從事園藝，月入22,000至24000元之經濟生活狀況；被告駱志宏自述小學畢業之智識程度，目前無工作之經濟生活等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告尤曾盟欽、潘開墾所處有期徒刑，諭知易科罰金折算標準；另就被告尤曾盟欽所受各宣告刑，定其應執行刑，及同前易科罰金折算標準；就被告駱志宏所處罰金刑，諭知易服勞役折算標準。扣案之麻將1副（136張）、骰子3顆及座風骰子1顆，係被告尤曾盟欽為圖利供給賭場及聚眾賭博犯行所用之賭具，其於警方扣押各該物品時，並坦承為其所有，有被告尤曾盟欽警詢筆錄及卷附扣押物品清單1份及可證（見警卷第10頁），是應依刑法第38條第1項第2款、第3項及共犯責任共同原則，於被告尤曾盟欽、潘開墾所共同犯意圖營利聚眾賭博罪之罪項下，均宣告沒收。惟該等扣案物亦係當場賭博之器具，按刑法第266條第2項規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，是就被告駱志宏所犯賭博罪項下，亦應依刑法第266條第2項規定，諭知沒收。
乙、不另為無罪及不受理之諭知：公訴意旨另以：被告尤曾盟欽認駱志宏手上多出二張牌而有詐賭之情，遂另基於傷害及意圖為自己不法所有，而基於恐嚇之犯意，質問駱志宏為何詐賭，駱志宏否認，尤曾盟欽仍堅持駱志宏詐賭，須拿出100萬元賠償，否則要將手指打斷，每隻手指10萬元，致駱志宏心生畏懼，復以徒手、腳踹方式毆打駱志宏，致駱志宏受有頭部外傷、胸部挫傷、口內（
2×1平方公分）擦傷。因認被告尤曾盟欽另涉犯刑法第34
6條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪、同法第277條第1項傷害罪嫌等語。惟訊據被告尤曾盟欽堅詞否認有何上開恐嚇取財未遂、傷害犯行。經查：
一、關於恐嚇取財未遂罪部分：告訴人固曾於警詢及偵查時指訴被告尤曾盟欽叫伊拿100萬元出來賠償，伊說伊沒錢，被告尤曾盟欽說如果拿不出來，就要把伊手指頭打斷，1隻手指10萬元，伊很害怕等語（見警卷第16-17頁；偵卷第66頁反面）。然上情經訊之證人潘開墾，業據證人潘開墾於偵查及本院審理時證述：尤曾盟欽要求駱志宏拿出100萬元，是否有說如果沒有拿100萬元出來1隻手指10萬元，伊已忘記了，記得尤曾盟欽有說如果駱志宏拿不出錢來，要對他不利；（問：之前於偵訊中稱當天尤曾盟欽有跟駱志宏說如果不拿出錢來要對他不利，是如何不利？）伊不清楚，因為尤曾盟欽只是說駱志宏詐賭，要賠錢等語明確（見偵卷第69頁反面；本院訴字卷第77頁）。由證人潘開墾上開所述可知，案發之際其僅得確認被告尤曾盟欽曾要求告訴人拿出100萬元，至若告訴人不拿出錢來，被告尤曾盟欽有無再進一步對告訴人為何不利之恐嚇言詞或行為乙節，證人潘開墾並不清楚，亦無記憶。衡以證人駱志宏係遭被告恐嚇取財的被害人，又係本案之告訴人，其證述係以使被告尤曾盟欽受刑事訴追為目的；況告訴人嗣於本院審理時已改稱：就被告尤曾盟欽上開恐嚇取財未遂部分，只是誤會，我也願意原諒等語（見本院訴字卷第39頁），則在無其他補強證據足以增強或擔保其前揭陳述之證明力等情況下，本院自難僅憑其具瑕累之指述，即謂被告尤曾盟欽有公訴人所指之恐嚇取財未遂犯行。更查被告尤曾盟欽所以要求告訴人賠償100萬元，係因懷疑告訴人詐賭，故要求告訴人賠償被告尤曾盟欽等人因詐賭所蒙受之損失，是其於妨害被害人自由之際，亦無不法得財之意圖。從而，此部分尚屬不能證明被告尤曾盟欽有恐嚇取財未遂行為，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告尤曾盟欽所犯前開起訴嗣經論處強制罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
二、關於傷害罪部分：再告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。查公訴意旨所指被告尤曾盟欽徒手毆打告訴人，致告訴人受有頭部外傷、胸部挫傷、口內擦傷等傷勢部分，已據告訴人撤回其前已為之告訴被告尤曾盟欽傷害，有本院審理筆錄、撤回告訴狀可參（見本院訴字卷第39頁反面、第84頁）。揆諸前開說明，此部分原應為公訴不受理之諭知，惟公訴人與本院同認此部分犯行，與被告尤曾盟欽所犯前開強制罪部分具裁判上一罪關係，本院爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第266條第1項、第268條、第304條第1項、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款、第3項、第266條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮到庭執行職務。
中華民國104年2月26日
刑事第四庭審判長法官莊珮吟
法官洪毓良法官蔡英雌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月3日
書記官廖哲鋒附錄本案所犯法條全文刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。