臺灣桃園地方法院98年度訴字第1330號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第1330號刑事判決

裁判日期：民國99年05月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第1330號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張智超律師被告甲○○選任辯護人 張藝騰 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4737號），本院判決如下︰
主文乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話SIM卡各壹枚均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○財產連帶抵償之；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話SIM卡各壹枚均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○財產連帶抵償之。應執行有期徒刑玖年，未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話SIM卡各壹枚均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○財產連帶抵償之。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，未扣案門號0000000000、0000000000號行動電話SIM卡各壹枚均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○財產連帶抵償之；又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月，未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話SIM卡各壹枚均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○財產連帶抵償之。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案之門號000000000
0、0000000000號行動電話SIM卡各壹枚均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院於民國92年
5月29日以92年度訴字第269號判處應執行有期徒刑1年6月，並於92年6月19日確定，因縮刑假釋付保護管束93年9月23日出監，於94年7月30日縮刑期滿視為執行完畢。詎猶不知悔改，與其女友甲○○明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所禁止之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品及第二級毒品以營利之犯意聯絡，分別以乙○○使用之0000000000、甲○○使用之0000000000號行動電話作為聯繫販毒事宜之工具，而於下列時、地，共同為以下犯行：（一）甲○○先接獲一真實姓名年籍不詳綽號「 小莊 」之成年男子（下稱：「小莊」）來電表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，嗣於95年9月22、23日間某時，乙○○即在桃園縣桃園市廣明陸橋旁，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予「小莊」。（二）乙○○先接獲一真實姓名年籍不詳綽號「 雯雯 」之成年女子（下稱：「雯雯」）來電表示欲購買第一級毒品海洛因，旋於95年9月24日某時，指示甲○○前往桃園縣桃園市○○路○段○號「桃園縣體育場（即桃園巨蛋）」，以2,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予「雯雯」。
二、案經臺灣高等法院檢察署檢察官檢舉分案後經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本院下列所引用之被告以外之人於審判外之供述，雖均屬傳聞證據；惟當事人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，復核渠等於另案審理中所為之言詞陳述，均係於法官面前所為之陳述，自無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，客觀上亦無不可信之情況，是上開陳述，均堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應得作為證據。至其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於本院準備程序及審理中自白不諱，復有被告乙○○、甲○○於另案即本院95年度訴字第2885號審理中各以證人身份所為之供述等在卷可稽，又有通訊監察譯文等附卷足憑（內容：乙○○使用之0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話之對話內容），而被告乙○○於95年11月1日另案為警查獲當時，經警扣得毒品3包（其中甲基安非他命1包、海洛因2包），分送臺北市政府警察局及法務部調查局鑑定結果，確分屬第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛（其中送驗毒品2包均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重15.97公克，空包裝袋總重1.26公克，純度百分之
7.52，純質淨重1.20公克；另白色透明晶體1包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，毛重1.06公克，淨重0.80公克，取0.01公克化驗，餘0.79公克），此有鑑定書2份在卷可參。綜此，被告乙○○、甲○○分別有於前揭時、地，販賣第一級毒品及第二級毒品之事實，均堪認定。
三、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，而被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。至所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。經查，被告乙○○於本院審理中自承，伊買進海洛因後，會留一點下來自己施用，剩餘的部分，伊再用當初買入之價格賣出等語，可見被告乙○○有藉販入、販出兩者毒品數量之差異，以為獲利等情，又衡以毒品係政府嚴予查緝之違禁物，持有毒品之人為免遭警查緝，倘無特殊緣由，自難會不求獲利無端轉讓毒品與他人，而被告乙○○、甲○○既連「小莊」、「雯雯」之真實姓名年籍為何均毫無所悉，顯見渠等關係淺薄，被告乙○○、甲○○更無不求獲利而無端將安非他命、海洛因轉讓與該非親非故之人之可能，足見被告乙○○、甲○○均係意圖營利而為上開販賣第一、二級毒品犯行至明。
四、綜上所述，被告乙○○、甲○○有共同為前開販賣第一、二級毒品犯行，均事證明確，被告乙○○、甲○○犯行均堪認定，應依法論科。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院95年第8次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。次按按毒品危害防制條例雖前經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公佈毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，惟就上開修正條文之施行日即發生效力究屬何時乙節，經查，法規之制定與法規之修正如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第
2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應依一般原則，自公佈日起算至第3日發生效力。92年7月9日修正公佈之毒品危害防制條例第36條雖規定：「本條例自公佈後6個月施行」，其立法理由謂：「（一）依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公佈日起算至第3日發生效力。是依上開說明。被告乙○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，並於98年5月22日起施行，茲就比較情形分述如下：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣一千萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣二千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定有利於被告乙○○、甲○○。
（二）毒品危害防制條例第4條第2項規定：修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣七百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣一千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第
2項之規定有利於被告乙○○、甲○○。
（三）毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前毒品危害防制條例第17條規定「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，或供出正犯或共犯除原有減輕其刑外，甚至可以免除其刑，是自以修正後毒品危害防制條例第17條之規定有利於被告乙○○、甲○○。
（四）綜上比較，修正後之毒品危害防制條例第4條第1、2項併科罰金刑部分雖有提高，惟依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，被告於偵查及審判中均自白，亦可減輕其刑，是修正後之毒品危害防制條例第4條第1、2項規定中罰金刑部分對被告二人雖較不利，然渠二人於本案因有適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定（見下述），綜合整體觀之，修正後毒品危害防制條例對被告乙○○、甲○○顯較為有利，則依刑法第2條第1項但書之規定，被告二人所涉上開犯行，仍應整體適用裁判時即修正後毒品危防制條例處斷。
六、按海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告乙○○、甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條第2項販賣第二級毒品罪。被告乙○○、甲○○販賣第一、二級毒品前持有該第一、二級毒品之低度行為，應為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、甲○○就前開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又依毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號判決參照）。是被告乙○○、甲○○上開所犯，應係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告乙○○曾受上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均依刑法第47條第1項規定，論以累犯，惟販賣第一級毒品之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分，依刑法第64條、第65條之規定，均不得加重外，餘依刑法第47條第1項規定加重其刑。又因販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告乙○○、甲○○上開所犯，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然核以被告二人販賣第一級毒品海洛因數量非大，犯罪所得亦僅2,000元，獲利非豐，渠犯罪情節更難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告二人上開販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。另毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑」，本案乙○○、甲○○於偵查中因未經訊問而無供述，但於本院審理中自白犯行，有無前開減刑規定適用乙節。經查，參諸毒品危害防制條例第17條第2項規定，其立法目的係為使製造、販賣及運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審理中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，有立法院公報第98卷第26期可資參照，復核以上開「偵查及審理中均自白」之減刑規定，應指被告於偵查中業經檢察官訊問及於審理中經法官訊問時，均有就其所涉犯行坦承不諱之謂，本案檢察官於偵查中既未曾對被告二人進行訊問，渠二人自無就其所涉犯行以為供述之可能，縱因而與前開「偵查及審理中均自白」之減刑要件尚有未合，亦肇因檢察官之單方偵查作為所致，與被告二人之行為實屬無涉，自難遽以檢察官於偵查中未予被告二人任何供述之機會，反作為渠二人未符合上開減刑規定適用之依據，如此實與上開立法意旨係為基於節省司法資源耗費及鼓勵被告自新之目的相悖，從而基於刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，應對被告為有利解釋之原則，本案被告乙○○、甲○○於偵查中雖未經訊問以為供述，但渠二人於審理中自白犯行，仍認有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，則就被告甲○○販賣第二級毒品犯行部分，依法減輕其刑，販賣第一級毒品犯行部分，減輕其刑並遞減之；就被告乙○○販賣第二級毒品犯行部分，減輕其刑，並先加後減之（死刑、無期徒刑不得加重），就販賣第一級毒品犯行部分，依法減輕其刑，且遞減之，並依法先加後減（死刑、無期徒刑不得加重）。爰審酌被告乙○○前已施用毒品並具毒品前科，當深知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均對人之身體健康殘害甚大，無論施用、持有抑或販賣，亦為法律所嚴禁，詎不僅未思遠離毒品，而被告甲○○亦未阻止被告乙○○再蹈法網，被告乙○○、甲○○竟均為圖一己之私，而共同為上揭犯行，被告二人所為，實應予嚴重非難；惟念被告二人犯後尚能坦承犯行，態度亦稱良好，暨渠犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販賣毒品之數量、所得之利益等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度臺上字第6946號判決參照）。上開0000000000號、0000000000號行動電話門號
SIM卡，本案雖未經扣案，然該行動電話門號SIM卡既分為被告乙○○、甲○○所有，且係被告二人上揭聯繫販毒犯行所用之物，此據被告乙○○、甲○○自承在卷，又上開2行動電話門號SIM卡業經另案（即本院95年度訴字第2885號案件受理，嗣經臺灣高等法院98年度上更（二）字第288號判決確定）扣案在卷，應認尚屬存在，揆諸上開判決意旨，上開0000000000號、0000000000號行動電話門號SIM卡各1枚，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於被告二人之主文項下均宣告沒收。另犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。復共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同，最高法院95年度臺上字第1781號判決參照。經查，被告乙○○、甲○○上開2次犯行犯罪所得分別為1,000元（販賣第二級毒品犯行部分）、2,000元（販賣第一級毒品犯行部分），共計3,000元，既係被告乙○○、甲○○共同犯罪所得，雖未扣案，然依上開法條及判決意旨，仍應宣告連帶沒收，又如全部或一部不能沒收時，則以渠等財產連帶抵償之。末被告二人另案為警查獲當時，雖另經扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等物，然上開物品因非本案所查扣，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，現行毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王碩志到庭執行職務。
中華民國99年5月11日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官蘇昌澤法官華奕超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官常毓生中華民國99年5月11日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。