裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1176號刑事判決
裁判日期：民國107年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1176號上訴人即被告 洪利澄 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第539號中華民國107年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度撤緩毒偵字第284號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、洪利澄（原名 洪友謙 ）前因施用第一、二級毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第1184號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第1644號判決判處有期徒刑9月確定；前揭案件嗣經臺灣臺中地方法院以103年度聲字第3323號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於民國104年6月17日假釋出監，至104年8月17日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。
二、洪利澄又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由法院裁定施予強制戒治，於88年11月19日強制戒治期滿釋放出所，並經本院以87年度上訴字第1589號為免刑判決確定。惟洪利澄又於前揭強制戒治執行完畢釋放後
5年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第1422號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定。詎洪利澄仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於105年6月28日上午11時30分許，在其位於臺中市○○區○○路○○○號之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤並吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。施用完畢後，另基於施用第一級毒品之犯意，於同日中午12時許，在上址住處內，以將海洛因摻水置於針筒內注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年6月28日下午1時許，洪利澄在臺中市○○區○○路○○○號前，因行跡可疑遭警攔檢盤查，經警查知其為毒品列管人口，且發現洪利澄之雙手手臂佈滿針孔，經徵得其同意進行搜索，當場在洪利澄隨身包包內，扣得其所有供施用第一級毒品使用之注射針筒4支（其中2支注射針筒已使用並殘留些許海洛因，另2支注射針筒尚未使用）、止血帶1條。而員警並徵得洪利澄之同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第15
9條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告洪利澄（下稱被告）於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程式，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告洪利澄於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（詳參毒偵卷第29頁反面至第30頁正面、第70頁反面、第81頁，原審卷第33頁、第38頁反面，本院卷第67頁反面），且其經警採尿液送驗結果，確呈海洛因之代謝物嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、臺中市政府警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（詳參毒偵卷第40、41、75頁）。此外，並有員警職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場及證物照片附卷可稽（詳參毒偵卷第27、33至36、54至58頁），及注射針筒4支、止血帶1條扣案足憑，足認被告前揭自白確與事實相符，應可採信。
二、再按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正、公布，並於公布後6個月施行，修正後之毒品危害防制條例對施用毒品者，僅就「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。而被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由法院裁定施予強制戒治，於88年11月19日強制戒治期滿釋放出所，並經本院以87年度上訴字第1589號為免刑判決確定。惟被告又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第1422號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。則被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢並釋放後，曾於5年內再度施用毒品並依法追訴處罰，縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前強制戒治執行完畢釋放已逾5年，揆諸前揭說明，仍不合於「5年後再犯」之規定，而已符合施用毒品犯罪之訴追條件，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。
三、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告施用第一、二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，依法不得持有及施用。是核被告洪利澄所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告為供施用之目的而分別持有前揭第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，其持有之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、而被告前開所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品等2罪間，犯罪時間先後有別，施用毒品種類各異，足徵其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、查被告前因施用第一、二級毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第1184號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第1644號判決判處有期徒刑9月確定；前揭案件嗣經臺灣臺中地方法院以103年度聲字第3323號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於104年6月17日假釋出監，至104年8月17日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，均累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱供出毒品來源，係指行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係毒品由來之人之相關資料，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員得據以發動偵查（或調查）程序。所謂因而查獲，係指行為人供出毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員發動偵查（或調查），因而查獲所指毒品來源之正犯或共犯而言。倘有偵查（或調查）犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪，則供出毒品來源與查獲間，不具相當因果關係，即不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院102年度台上字第3348號刑事判決參照）。經本院向檢察機關函詢本案毒品溯源追查情形，據臺灣臺中地方檢察署107年7月31日中檢宏穆106撤緩毒偵284字第1079062827號函覆表示：經查被告洪利澄尚未因其供述而查獲上手（詳參本院卷第61頁），揆諸前揭說明，被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地，附此敘明。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯施用第一、二級毒品之事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第
1項前段、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項等規定，並審酌被告施用毒品經檢察官命為完成戒癮治療之緩起訴處分，竟於緩起訴處分履行期間之106年間，另因施用毒品案件，經原審法院以106年度訴字第1725號判決判處有期徒刑10月、6月確定，有被告前案紀錄表附卷為憑，可見被告未能從中記取教訓，於短期間內多次犯施用毒品罪，其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其本案犯後坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，暨施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其自述國中畢業之智識程度，原從事裝潢業，月收入約新臺幣2萬5千元，未婚無子女，需扶養父母之生活情況，及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別就被告施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑10月；施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑6月，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。復就沒收部分說明如下：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有規定。是以本件對於毒品之沒收，應適用毒品危害防制條例第18條之規定，對於供犯罪所用之物之沒收，則適用刑法第38條之規定。
㈡被告於警詢時供稱：扣案如原判決附表編號1所示之注射針
筒2支，係其所有，其將第一級毒品海洛因毒品放進注射針筒內加入生理食鹽水，要自己施打注射用等語（詳參毒偵卷第29頁反面）；而上開扣案針筒2支經員警初步檢驗，確呈嗎啡陽性反應，有臺中市政府警察局清水分局查獲毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單在卷可稽（詳參毒偵卷第38至39頁）。是如原判決附表編號1所示之注射針筒2支確已由被告將海洛因以生理食鹽水稀釋使用，摻有海洛因作為施用毒品之器具，因與毒品無法完全析離，應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。
㈢扣案如原判決附表編號2所示之注射針筒2支，為被告所有，
尚未使用而預備用以施用第一級毒品海洛因；原判決附表編號3之止血帶1條，亦係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因所用，業據被告於偵查、原審審理時供陳在卷（詳參毒偵卷第70頁反面，原審卷第38頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收。
二、經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
三、被告上訴意旨略以：被告為警查獲後，均已坦承犯行，且在檢察官諭知緩起訴期間內，都有按時服藥報到，原判決判處被告施用第一級毒品部分有期徒刑10月、施用第二級毒品部分有期徒刑6月，顯然過重，請給被告自新機會，從輕量刑，早日返回社會等語。
四、惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨及85年度台上字第2446號刑事判決參照）。原審既已注意適用刑法第57條之規定，就前揭各項量刑事由詳為審酌並敘明理由，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，自不得遽指為違法。又依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告曾因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第1184號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定，並已入監服刑接受矯治，被告理應獲得相當之教化成效；惟被告猶不思悔改而再犯本罪，原判決卻僅維持前案所處刑期，未因被告重蹈覆轍、一再吸毒而在量刑時予以加重，實屬從輕，難認有何被告上訴意旨所稱量刑過重之情事。至於被告在臺灣臺中地方檢察署檢察官105年度毒偵字第2611號緩起訴處分書所諭知之緩起訴期間內，既因另涉販賣第一、二級毒品案件，而遭檢察官提起公訴，並由臺灣臺中地方法院以106年度訴字第2648號判決判處應執行有期徒刑6年，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，其所犯之刑責尤重，且從單純需求者之角色轉變為毒品供應者，惡性非輕，不僅無從認為被告有何警惕改過之心，反而更加彰顯被告行險僥倖、耽溺毒害之情狀，自不因其曾於緩起訴期間內按時報到服藥，即可執此而為被告從輕量刑之依據。被告上訴意旨徒執前詞主張原判決量刑過重，希冀本院從輕量刑，已有未洽，不足為取。
五、綜上，被告所提前揭上訴理由，均不足以動搖原判決所為認事用法或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上訴為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李俊毅提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中華民國107年8月21日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官陳葳法官高文崇以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國107年8月21日