裁判字號：最高法院102年台上字第2622號刑事判決
裁判日期：民國102年07月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二六二二號上訴人 劉芳 秉上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月二十日第二審判決（一○二年度上訴字第一二八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第五八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人 劉芳秉 有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予 江礎敬 、 林璋賢 各一次、同時販賣予林璋賢、 崔守中 一次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品三罪（均累犯），除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均依累犯規定加重其刑，各量處有期徒刑七年六月、七年六月、七年十月，並均諭知相關沒收之從刑；復就主刑部分定應執行之刑為有期徒刑十二年之判決，而駁回上訴人在第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認有販賣毒品所辯各節，認均非可採，予以說明指駁，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決援引上訴人分別與證人江礎敬、林璋賢通訊之監聽譯文為不利上訴人之證據，然該通訊監聽譯文並未有製作日期及製作人所屬機關之記載，亦未經製作人在其上簽名，此監聽譯文顯與法定格式不符，原判決採為論罪依據，即有違證據法則。㈡、原判決固以崔守中於民國一○○年六月二十八日偵訊「結證」之證詞，認定上訴人犯行，惟崔守中於該次偵訊時所稱其與林璋賢向上訴人購買甲基安非他命乙節，係在其具結前，嗣檢察官向其告知具結義務時，其則明白表示就上訴人部分拒絕具結作證，檢察官仍令其具結，崔守中既已表示拒絕證言，則其之具結應係針對上訴人以外之其他人證述部分之具結，並不包含上訴人，應認其對上訴人不利之證詞，不得做為證據。
㈢、原判決未說明其認定上訴人所販賣究係「安非他命」或「甲基安非他命」之理由與依據，逕認係販賣「甲基安非他命」，已有判決不備理由之違誤。且原判決就上訴人販賣予林璋賢之客體，於事實欄皆認係「甲基安非他命」，於理由內卻謂係「安非他命」（見原判決第十一頁第十五、十八行），於原判決第十五頁理由第五點之論述，則係「安非他命」與「甲基安非他命」交錯記載，故原判決有事實與理由，及理由與理由矛盾之違法等語。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人供承有以其持有之門號0000000000號行動電話，分別與江礎敬使用之門號0000000000號、林璋賢使用之門號0000000000號行動電話聯繫通話，相關聯繫情形及對話內容如通訊監察譯文所示之事實，且證人江礎敬、林璋賢、崔守中所為有於原判決事實欄所載之時、地向「上訴人購買毒品，及與上訴人之聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類之證詞，核與卷附上訴人、江礎敬、林璋賢於購買毒品前相約見面為交易行為之電話通訊監察譯文、通訊監察書相互吻合。並有扣案上訴人所有供販賣甲基安非他命之手機（內含0000000000號SIM卡）一支可資佐證，因認江礎敬、林璋賢、崔守中之證述確與事實相符，而採為上訴人犯罪之證據，已於理由內論敘說明綦詳。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。本件原審執為論罪依據之通訊監察譯文俱經上訴人及其辯護人於原審準備程序時明示同意該證據作為證據使用（見原審卷第三三頁反面），復經原審審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，該證據資料有證據能力，且原審審理時亦已就上開證據為調查辯論，俱有相關卷證資料可憑，何況上訴人原審已坦承該通訊監察譯文所載內容確係其所為之對話（見原審卷第三四頁反面），依上開說明，上訴人及其辯護人自不得於事後任意撤回同意，於本院再行爭執上揭通訊監察譯文之證據能力。是上訴人上訴意旨㈠尚非依據卷內資料所為之指摘，難認係合法之第三審上訴理由。㈢、按刑事訴訟法第一百八十一條免於自陷入罪之拒絕證言權，必先有具體問題之訊問或詰問，始生證人如陳述證言，可能因揭露犯行而使自己或與其有一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險。從而主張免於自陷入罪拒絕證言之證人必須接受訊問或詰問後，針對所問之個別具體問題，逐一分別主張此項特權，再由審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法第一百八十三條第二項規定為許可或駁回之處分，不得泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由，概括行使拒絕證言權，拒絕回答一切問題。又同一案件之同一證人，雖於同一程序之同一期日經多次訊問，僅需於該期日具結一次即可，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言。本件證人崔守中於一○○年六月二十八日檢察官偵訊時，先以被告身分訊問，嗣經檢察官告知轉換而改以證人身分作證，崔守中固有表明不願就上訴人販毒部分作證，惟依上揭說明，其於訊問前概括行使拒絕證言權，於法未合，故檢察官仍告以具結之義務、偽證之處罰及刑事訴訟法第一百八十一條得拒絕證言事項，命其朗讀結文具結後，旋即諭知其以被告身分犯罪嫌疑重大，有羈押事宜應予羈押，並未立即令其就待證事實為連續之陳述（見八二三三號偵卷第一二七至一二九頁），迨至一小時後始再行訊問，所踐行之訴訟程序雖非無瑕疵。惟崔守中嗣於一小時後檢察官訊問時，就上訴人販毒事實已明確證述，並經檢察官向其確認「你是否願意作證？」、「你剛才所言是否實在？」，崔守中則肯認稱「願意」、「實在」等語，應認崔守中於具結後已放棄其拒絕證言權而為證述，且其既在同一偵查程序之同一期日有先後證述，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言，於法並無不合，有該日偵查筆錄、證人結文附卷可憑（見上揭偵卷第一三○、一三一頁），原審將其證詞採為論罪科刑之依據，其採證洵無違誤。故上訴人上訴意旨㈡指摘崔守中已表示拒絕證言，其證述不得作為證據云云，同屬未依卷證而為指摘，洵非適法之第三審上訴理由。㈣、施用毒品者未必能正確分辨所施用者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於交易過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命，且甲基安非他命與安非他命同屬第二級毒品，罪名及刑罰相同，檢察官起訴書係記載上訴人販賣甲基安非他命予江礎敬、林璋賢、崔守中，上訴人為警查獲時所扣得之毒品五包亦均係甲基安非他命（驗餘合計淨重三．六四公克），亦有台灣新北地方法院（更名前為台灣板橋地方法院）一○一年度簡字第九八八號刑事判決書在卷可憑（見五八七號偵卷第四三至四四頁），可認上訴人所購得用以販賣及施用之毒品均係甲基安非他命，則原判決憑以認定上訴人所販賣均係甲基安非他命，其採證並無違反證據法則，不容指為違法，而資為第三審上訴之合法理由。至於原判決理由欄之說明，或稱「安非他命」，核僅係行文時之疏略，既於全案情節及科刑判決之本旨，不生影響，此應屬事實審法院得依司法院釋字第四三號解釋，予以裁定更正之問題，要不能因之指原判決有何矛盾違背法令之處。是上訴意旨以上情指摘原判決理由矛盾，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年七月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月五日
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