裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第128號刑事判決
裁判日期：民國102年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第128號上訴人即被告 劉芳 秉選任辯護人 林瑑琛 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院(原名稱為臺灣板橋地方法院)101年度訴字第621號，中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈臺灣板橋地方法院檢察署〉101年度偵字第587號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 劉芳秉 前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以93年度訴字第1534號判決判處有期徒刑3年2月，上訴後，分別經本院以94年度上訴字第824號、最高法院94年度台上字第4802號判決駁回上訴確定，於民國98年6月6日縮短刑期假釋出監，於99年8月4日保護管束期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
㈠、於100年5月1日下午1時56分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與 江礎敬 持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜後，劉芳秉於前開通話結束後2、3小時許，至江礎敬位於新北市○○區○○路○○號5樓住處樓下，交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予江礎敬，並向江礎敬收取新臺幣（下同）1千元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡、於100年5月2日上午10時25分許起，以其持用之門號0000000000號行動電話與 林璋賢 持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜後，劉芳秉即將甲基安非他命1包（重約1公克）放置在其停放在新北市板橋區大安橋下某停車場之汽車門把扶手內，並告知林璋賢至該處向不知情之真實姓名年籍不詳之成年女子拿取鑰匙，林璋賢於同日下午某時許依約至前開停車場內拿取甲基安非他命1包，並替劉芳秉前開車輛貼汽車隔熱貼紙，雙方並同意販賣代價由劉芳秉應支付林璋賢前開隔熱貼紙之費用3千元中扣抵，劉芳秉以此方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢、於100年5月間某日，以其持用之門號0000000000號行動電話與林璋賢持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜後，林璋賢即駕車搭載 崔守中 至新北市○○市○○路上之「平衡工坊」機車行，劉芳秉即在上開機車行之房間內交付林璋賢、崔守中甲基安非他命各八分之一兩（約4公克），並向林璋賢、崔守中各收取1萬元之對價，以此手法，販賣第二級毒品甲基安非他命1次。嗣100年6月28日下午3時35分許，為警在新北市○○區○○路0段000號旁之臨時停車場查獲，並當場扣得搭配門號0000000000號使用之行動電話1支，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局 士林 分局移送臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。經查，本件證人江礎敬、崔守中經原審於審判期日傳喚到庭與被告劉芳秉行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告程序權利之保障。故證人江礎敬、崔守中於警詢之供述，對於被告劉芳秉當然已取得作為證據之資格。其中相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞；另不符部分，本院斟酌證人江礎敬、崔守中於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問年籍資料後，復為權利事項之告知，才開始制作警詢筆錄，亦查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述。揆諸前揭說明，證人江礎敬、崔守中於警詢中之證言，就警詢筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性，且為比對卷內通聯紀錄內容、證人間之供述(詳後述)及證明犯罪事實存否所「必要」，依上揭規定，應認江礎敬、崔守中警詢與審理中證言不符部分亦具有證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人江礎敬、崔守中、林璋賢於檢察官偵訊時所為之供述，固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷(見偵8233卷第115、131頁、見偵587卷第21頁)，與法定要件相符；且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；故證人江礎敬、崔守中、林璋賢於審判外之偵訊證詞，揆諸上揭規定，乃傳聞證據之例外情形，自有證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款規定明確。查證人林璋賢於警詢製作之筆錄，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄；惟林璋賢於本院審判中，經傳、拘不到，有送達回證、拘票、拘提報告書附卷可稽(見本院第43、65-67頁)，又林璋賢接受警詢調查，查無跡證顯示警察當時有何違法取供情事，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，且林璋賢所述內容，與監聽譯文等客觀證據亦相符合(詳後述)，是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明林璋賢之陳述內容具有可信之特別情況，且其陳述復為證明被告有無對其販賣毒品所必要者，依上揭規定，符合傳聞證據之例外，應有證據能力。
三、末按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之證據，除上所述部分外，檢察官、上訴人即被告劉芳秉及其選任辯護人於本院準備程序時，均同意做為證據(見本院卷第33反面-34頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告 劉芳秉固 坦承其有持扣案之門號0000000000號行動電話，分別與江礎敬使用之門號0000000000號、林璋賢使用之門號0000000000號行動電話聯繫通話，相關聯繫情形及對話內容如通訊監察譯文所示，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行。其辯稱：㈠伊沒有拿安非他命給江礎敬，也沒有跟他收取1千元；㈡伊沒有販賣安非他命給林璋賢，林璋賢在沒有跟伊溝通之下，就自行幫伊貼隔熱紙，而且價錢比伊等講好的價錢再多2千元，伊等因此發生爭執；㈢林璋賢和崔守中沒有同時到平衡工坊找過伊，況且林璋賢和崔守中施用毒品這麼久，毒品賣多少買多少他們都清楚，不可能用更貴的代價買毒品，伊沒有向他們收過1萬元云云。
二、事實欄一、㈠部分：
㈠、被告於100年5月1日以上開手機與江礎敬連繫後，在江礎敬住處樓下販賣價值1千元之海洛因予江礎敬之情，業據被告於偵訊供承：通話譯文中「拿一些東西來救」，就是問伊有沒有安非他命；這次伊有印象有拿安非他命給江礎敬等語（見偵587卷第41頁），核與證人江礎敬於警、偵訊時證稱：伊認識一個綽號叫「 大秉 (餅)」的，對方號碼為0000000000，就是被告，伊在4月底還是5月初有向他買1千元的安非他命1小包，是約在伊家樓下交易，員警提示的通話譯文，只有一次是伊向被告購買安非他命，是在100年5月1日的那次通話，那次是下午向被告購買安非他命，譯文中「拿一些東西來救」，是叫被告拿1千元安非他命來賣給伊的意思，這通電話後隔了約2、3個鐘頭後，被告拿安非他命來賣給伊，交易地點在伊家樓下等語相符（見偵8233卷第82-83、112-114頁），又本案經依法聲請核發通訊監察書，對被告使用之0000000000號行動電話進行通訊監察，被告與證人江礎敬所持用之0000000000號行動電話，確有以下之通話紀錄：（見偵卷第89頁）（100年5月1日下午1時56分，A為被告，B為證人江礎敬）
A：你再幹嘛。
B：家裡。...你又換電話了。
A：這是敗線電話。
B：拿一些東西來救。
A：沒問題。上揭對話內容雖未明確提及買賣毒品之字眼，惟販賣毒品為查緝甚嚴之犯罪，而偵查機關使用通訊監察之偵查手段偵查犯罪，亦為公眾週知之事實，買賣雙方在聯絡時儘可能避開毒品種類、數量等，僅約定交易地點實屬平常，對照被告、證人江礎敬前揭供、證述，已可確定證人江礎敬前開對話即係向被告購買第二級毒品，並經被告允諾，且被告確於上開通話2、3小時後，依約至證人江礎敬位於新北市○○區○○路○○號5樓住處樓下交付毒品並收取代價1千元，是被告於偵查中之上開自白，既有上開積極證據可憑，堪認被告確有於前揭時、地，以1千元之代價，販賣第二級毒品予證人江礎敬無誤。證人江礎敬雖於原審行交互詰問之初，經檢察官提示上開譯文內容予其確認時，先證稱：因為事情過很久了，譯文看起來，被告沒有拿東西給伊，這個電話內容是不是伊跟被告的談話內容，伊忘記了，譯文中伊說「拿一些東西來救」，被告回答「沒問題」，這段對話代表何意，伊忘了云云（見原審訴字卷第95頁），後經檢察官質以其偵訊時已明確證稱該通譯文內容即係向被告購買第二級毒品之意後，證人江礎敬隨即改稱：伊沒有從被告處拿到過安非他命，伊都沒有跟被告進行過任何甲基安非他命的交易，當初是地檢署檢察官一直拖伊的時間，不讓伊走，檢察官問伊當初來救伊，是拿什麼東西，伊說被告都沒有來，伊之前施用的毒品是跟 阿勇 拿的，後來地檢署說不指認被告就跟伊耗，檢察官就說是不是被告拿1千元的東西來賣給伊，並說指證被告就可以減輕其刑，時間已經拖到凌晨2、3點，所以伊就指證被告，指證後，檢察官將伊飭回云云（見原審訴字卷第95反面-96頁），則證人江礎敬於審理作證時先就譯文內容表示不復記憶，旋又改稱於偵訊時係遭檢察官拖延時間，要求指證被告販毒之犯行，其短時間內前後證述已然不一，其證詞之憑信性顯有可疑。次查，細譯證人江礎敬於偵訊時之證述內容，其不僅就100年5月1日與被告交易毒品過程為詳細之描述，尚且進一步證稱：「他都是開車過來，他都是開白色的車過來，有時候他是自己過來交易」等語（見偵8233卷第112頁），經檢察官進一步追問是否除本案外，被告尚有與其為其他次毒品交易時，證人江礎敬亦證稱：100年5月1日前有向被告購買過2、3次安非他命，每次均是1千元等語（見偵8233卷第112頁），足認證人江礎敬除就本件起訴之100年5月1日該次與被告交易第二級毒品之外，亦主動提及被告另有其他2、3次販賣第二級毒品之犯行，倘如證人江礎敬所稱，其於偵訊時係因檢察官拖延時間，並要求其指證被告之犯行，其迫於無奈下始為前開證述，則證人江礎敬斷不可能在檢警未掌握被告其他次販賣毒品犯行之證據下，主動供出被告不止一次販賣第二級毒品給其之犯行，是證人江礎敬於原審所為證詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。辯護人雖為被告辯稱證人江礎敬與被告並無特別關係，實無理由為被告利益而冒著自己被追訴偽證之風險，於法院審理時對其先前所為不利被告之指訴做一澄清，故認證人江礎敬於法院審理時之證述應屬事實云云，惟證人江礎敬於原審審理時之證述既有前揭瑕疵可指，辯護人此部分指證江礎敬係檢、警有脅迫始為不利被告之供述一節，即難憑採。
㈡、被告雖以前詞置辯，惟據被告於偵訊時辯稱：向江礎敬拿1千元才去拿安非他命，當時伊是去買2千元安非他命，伊認為伊跟江礎敬是合資等語（見偵587卷第41頁），嗣於原審準備程序時則改稱：伊沒有拿安非他命給江礎敬，也沒有跟他收1千元云云（見原審訴字卷第30頁反面），則被告嗣後否認於100年5月1日究竟交付第二級毒品給江礎敬，並向其收取1千元之重要情節，前後供述已有不一，顯難盡信。被告雖於原審審理時再辯稱：因為檢察官跟伊說江礎敬指證說有跟伊買1千元安非他命，伊聽了一頭霧水，整個都慌了，檢察官一下用威脅伊的方式，一下跟伊說承認的話可以減刑，伊知道根本沒有江礎敬購買1千元安非他命的事，檢察官叫伊自己想一想，所以伊才會說就算有，也是跟江礎敬一起合資跟別人購買毒品云云（見原審訴字卷第139頁反面）。惟被告於前開偵訊時，就事實為供述後，係辯解為合購毒品，然此既與事證不符，況被告前開自承向江礎敬收受1千元之事實，既有上開積極證據可憑，自堪採信，其事後翻異前詞改稱並未交付第二級毒品予證人江礎敬，亦未收受1千元云云，顯係畏罪卸責之詞，委難採信。
三、事實欄一、㈡部分：
㈠、此部分事實業據證人林璋賢於偵訊時結證稱：100年5月2日，伊有跟被告交易毒品，譯文中「1斤」是指準備一下安非他命的意思，「螃蟹」是指安非他命，交易地點是在板橋區大安橋下一個停車場，被告要伊去跟老闆娘拿汽車鑰匙，伊是要幫被告貼汽車隔熱紙，被告毒品已經放在車上，這次是買1克安非他命，3千元，伊把車子直接開走，伊與被告沒有直接碰面，譯文中「你的意思是前擋要從這邊扣」，是指3千元是用隔熱貼紙部分抵銷等語（見偵587卷第19頁），又本案經依法聲請核發通訊監察書，對被告使用之0000000000號行動電話進行通訊監察，被告與證人林璋賢所持用之0000000000號行動電話，確有以下之通話紀錄：（見偵8233卷第44-46頁，A為證人林璋賢，B為被告）（100年5月2日上午10時25分）
B：喂！
A：你那邊現在還有嗎。
B：有阿。
A：你幫我準備一斤啦。
B：好阿。
A：我待會過去了，拜拜。（100年5月2日上午10時49分）
A：喂！
B：你多久到。
A：20分鐘。
B：我跟你講，我鑰匙放在檳榔攤那邊喔。
A：然後。
B：我放在門把扶子那邊。
A：喔！拜拜。
B：拜拜。（100年5月2日下午5時12分）
A：我到了。
B：好阿。
A：要問你有別的螃蟹嗎？
B：有阿！
A：抓幾支下來請。
B：也是可以。
A：好阿，我現在到停車場了。
B：好，拜拜。（100年5月2日下午5時54分）
B：剛剛那個錢還沒給我喔。
A：對喔。
B：怎麼辦。
A：你先用看看再算。
B：嗯。
A：我已經上高架了。
B：好阿。
A：看怎樣你再打給我。
B：好。（100年5月2日下午5時57分）
A：喂。
B：你的意思前擋要從這邊扣。
A：對阿，先用看看合不合適再說。
B：你剛剛怎麼不是先講，你剛剛要貼前擋，我跟你說沒有要貼，我剛剛才想到怎麼沒有的說。
A：你不要亂想，到時候如果不合適就撕掉，看多少我再給你。
上揭對話內容雖未明確提及買賣毒品之字眼，惟販賣毒品為查緝甚嚴之犯罪，而偵查機關使用通訊監察之偵查手段偵查犯罪，亦為公眾週知之事實，買賣雙方在聯絡時儘可能避開毒品種類、數量等，僅約定交易地點實屬平常，對照證人林璋賢前揭證述，已可確定被告、證人林璋賢前開對話即為確定買賣第二級毒品之交易方式，且被告亦已將第二級毒品安非他命放在汽車內交付證人林璋賢，是證人林璋賢前揭證述當日係至新北市板橋區之某一停車場，其依被告指示向老闆娘拿汽車鑰匙，被告已將1公克第二級毒品安非他命放在車上，伊並未與被告碰面，本次係以其幫被告貼隔熱紙為毒品交易之對價等經過情形相符，此部分事實應堪採信。
㈡、被告雖以前詞置辯，並於原審審理辯稱：100年5月2日伊是拿現金給林璋賢，伊沒有拿毒品給他，譯文中林璋賢所稱「你有無別的螃蟹」，就是指真的螃蟹，譯文中「我放在門把扶手那邊」，則是伊請林璋賢貼隔熱紙的錢，伊有放現金2千元在車子門把扶手那裡云云。惟查，被告於上開100年5月2日下午5時54分許之通訊監查譯文中，向證人林璋賢稱：「剛剛那個錢還沒給我喔」，倘如被告所稱，其當日係拿2千元給證人林璋賢，此為證人林璋賢貼隔熱紙之代價，則其又何需再次致電證人林璋賢提醒其尚未給付金錢，況被告再於同日下午5時
57分許致電證人林璋賢，詢問其意思是否為「前擋要從這邊扣」，證人林璋賢旋即表示「對阿」，在在顯示被告當時係向證人林璋賢催討金錢，益證證人林璋賢所稱本次係以貼隔熱紙作為向被告購買第二級毒品之代價，洵屬可信，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。至辯護人雖為被告辯稱：證人林璋賢一開始係稱向崔守中取得甲基安非他命，而待與崔守中一同開庭時，才出現向被告購買甲基安非他命情節，是否為迴護崔守中，而指被告販賣毒品，不可不察。且林璋賢自身亦涉犯販賣毒品罪嫌，倘供出毒品來源而查獲，得享減刑之利益，其供述憑信性如何，已值三思，至電話通訊監察譯文內容尚非明確，分析研判仍出於製作譯文者個人之判斷，以之佐證對被告指訴屬實，尚非妥適云云，惟證人林璋賢就其當日與被告交易之經過已證述綦詳如前，並與前開通訊監察譯文內容均相吻合，復以證人身份具結擔保其證詞之真實性，應認證人林璋賢之證述屬實，況本次證人林璋賢與被告前後多次通話內容均未涉及證人崔守中，是辯護人辯稱證人林璋賢係為迴護崔守中而為前開不實指訴云云，尚嫌驟斷，實難採信。
四、事實欄一、㈢部分：
㈠、被告於事實欄所載時、地販賣毒品予崔守中、林璋賢之情，業據證人崔守中於100年6月28日偵訊時結證稱：伊跟林璋賢一起去土城中華路的平衡工坊機車行修理場向綽號大秉的被告購買，上個月（即100年5月間）有一次，伊跟林璋賢各出1萬元即安非他命八分之一兩的錢，去向被告購買，是林璋賢開車載伊去土城中華路機車修理廠內，被告在那邊有一間辦公室購買的等語（見偵8233卷第126頁），核與證人林璋賢於偵訊時結證稱：「（問：崔守中表示5月時他與你各出1萬元，買八分之一兩，你就載他○○○區○○路汽車修理場）是。那天我去載崔守中，我打電話給被告，我用0000000000的電話打給被告0000000000，與被告約在土城中華路的一家機車行，那好像是他弟弟開的，我不知道他弟弟名字」等語（見偵587第19頁）相符，則以證人崔守中與被告素無怨隙糾紛，實無甘冒偽證罪之刑責風險而故意設詞構陷被告之理，且其前開證述內容復與證人林璋賢所證既屬一致，應認證人崔守中、林璋賢前開證詞堪值採信。被告空言辯稱並未在平衡工坊交付毒品予證人林璋賢、崔守中，亦未向該二人共收取2萬元云云，顯不足採。
㈡、辯護人辯護稱：證人崔守中於警詢、偵訊、法院審理時分別證稱購買甲基安非他命的錢是5千、1萬、6千，購得甲基安非他命數量是2公克、八分之一兩，前後幾次供述均有不同，以崔守中所述合資購買次數僅有1次，記憶應不致模糊混淆，但其供述卻前後歧異，實可見崔守中之指訴仍有明顯瑕疵，尚不足採。其次，林璋賢於100年8月24日與崔守中一同開庭時，始改稱向被告購買甲基安非他命，但當日並未提及曾與崔守中一同合資向被告購買甲基安非他命之事，直至101年1月11日偵訊時，才供稱與崔守中各出1萬元向被告購買甲基安非他命情節，倘若確有此事，何以林璋賢之前並未提及此部分情節，此外林璋賢對於購得甲基安非他命數量究竟多少並無明確陳述，審理時復經傳、拘未到，無從確認，故無逕採信二人此部分指訴之理等語。惟查，證人崔守中雖於101年1月13日偵訊時證稱：有一次林璋賢要去找被告買毒品，問伊要不要一起買，林璋賢打電話給被告，林璋賢開車到土城中央路接伊，到土城中華路的一家平衡工坊機車行，到那邊找被告拿安非他命，6千元拿2公克云云（見偵587卷第26-27頁），與100年6月28日警詢所稱：100年6月初在新北市○○區○○路0段00號平衡工坊，被告弟弟的機車行內以5千元向他購買2公克安非他命等語（見偵8233第61頁）及同日偵訊時所稱以1萬元之價格向被告購買安非他命八分之一兩似非一致，惟證人崔守中於原審審理時已補充證述：應該是第一次所說的1萬元比較準，因為在士林應訊的時候，事情剛發生，記憶比較清楚等語（見原審訴字卷第98頁），蓋人之記憶原即隨時間之流逝或與日常事務結合，難免逐漸模糊或產生干擾，且亦因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，是以審酌證人崔守中於100年6月28日警詢時證稱不止一次向被告購買毒品，且該次警詢筆錄除詢問被告販毒之犯行外，亦牽涉多名案外人之相關犯行，證人崔守中初受員警詢問，復無監聽譯文可供回憶，其記憶短時間內有所錯置尚難苛責，反之其於數小時休息後再經檢察官訊問，其所為證述條理亦較為清晰，應屬可信。另證人崔守中於100年6月28日偵訊時，距離其100年5月間與證人林璋賢合資向被告購買第二級毒品之時間較為接近，反之其於101年1月13日接受偵訊時，距離本次交易時間已近半年之久，其記憶隨時間有所淡忘，則非悖於常情，故應以證人崔守中於100年6月28日檢察官偵訊時所為之證述較為可信，亦核與證人林璋賢所述相符而為可採。至證人林璋賢雖於100年8月24日延長羈押訊問時稱：「（問：你的安非他命來源為何）我跟土城一名男子 大炳 拿的」（見偵8233卷第175頁），而未提及交易之細節，然由上開筆錄內容觀之，訊問之法官並未進一步詳細訊問證人林璋賢其所稱「大炳」為何人，於何時、何地向該人購買毒品等交易經過，縱認其當時所稱「大炳」即為本案被告，然證人林璋賢於100年5月2日已自行以3千元對價向被告購買第二級毒品甲基安非他命1公克如前述，是其上開所言究竟係指何次向被告交易毒品，實無從知悉，是辯護人徒以前開筆錄內容認證人林璋賢未提及與證人崔守中合資向被告購毒，而逕認其證詞不足採信，亦嫌速斷。另證人崔守中雖於原審審理時證稱：伊跟林璋賢合資，兩個各出1萬元，再加上被告的錢，因為被告有地方認識藥頭，可以拿甲基安非他命，等於伊等湊一個數量，價錢可以壓低，所以那一次伊等一個人各拿八分之一兩，其餘不足的錢，被告會湊云云（見原審訴字卷第98頁反面），似指其與證人林璋賢、被告該次係合資向他人購買第二級毒品，與其先前證述係向被告購買第二級毒品等情有所不符，惟據被告於原審審理時始終否認曾與證人崔守中、林璋賢合資購買過毒品等語（見本院訴字卷第140頁反面），且證人崔守中與證人林璋賢該次至平衡工坊向被告拿取毒品、交付金錢等事宜，均係由證人林璋賢出面與被告聯繫，則證人崔守中既僅透過證人林璋賢得知可以1萬元價格拿到八分之一兩安非他命，而未直接與被告談及本次毒品交易細節，則其前揭證稱關於其係與被告一同合資購毒云云，顯係個人臆測之詞，不足憑採。
五、販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且安非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。是以本件被告既未承認其有上揭販賣甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣甲基安非他命予證人江礎敬、林璋賢、崔守中而獲得具體利潤之金額，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告與證人江礎敬、林璋賢、崔守中間並無特殊重要情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品，當有牟利之圖。是被告販賣甲基安非他命有營利之意圖，應可認定。
六、被告上訴意旨辯稱：本件從監聽結果可知被告非專職販賣之人，且交易價金既無從證實，如有亦甚少，3名證人不從被告處取得毒品，亦必另有取得管道，其供述向何人購買，對該3名證人而言，並無差別，自有進一步查證必要。且證人崔守中、林璋賢均比被告年長，施用毒品時間亦長，豈會向被告購買較貴之安非他命等語，辯護人於本院亦另辯護稱：本件被告遭監聽1個月左右，果有販賣毒品，不可能僅有這幾通，且關係人亦會承認。再就查獲之毒品數量及吸食器，至多僅得證明被告施用毒品犯行，且證人於原審均未肯定說有販賣，實係被告與證人合資購買等語。惟查，囿於販賣毒品之重刑，販賣者常有隱避行為，進而以數門號連絡之舉，是監聽與關係人販賣毒品犯行數，並無必然因果。又證人之證詞，果有其他積極證據可憑，各證人間之證詞亦具有互補性，自得參考其他證據衡情度理。從而，證人江礎敬、崔守中、林璋賢之證詞既可採為認定事實依據，已如上述，被告之選任辯護人空言質疑其等證詞證明力不足之情，洵無可採。
七、綜上所述，被告就本件販賣第二級毒品甲基安非他命3次之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
八、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所示之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
九、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款規定予以論罪科刑，併審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第二級毒品予他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，兼衡被告販賣毒品之次數、金額，及其仍飾詞圖卸其責，顯無悔悟之心等一切情狀，分別量處如有期徒刑7年6月、7年6月、7年10月，並定應執行刑12年。復說明扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，為被告持以聯繫本案3次販毒事宜所使用之物，且依被告於原審所供：上開門號係他人用完不要給伊的等語（見原審訴字卷第139頁），堪認係他人贈送給被告，已屬被告所有之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。至被告於事實欄一㈠向證人江礎敬收取1千元、事實欄一㈢向證人崔守中、林璋賢共收取2萬元（合計2萬1千元），為其犯本案販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告所為事實欄一㈡之販毒犯行，固然以抵銷積欠證人林璋賢3千元之貼汽車隔熱貼紙費用，作為出售甲基安非他命予證人林璋賢之對價，但被告並未從中取得現款，就其獲得同額抵債之利益，並無依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收或以其財產抵償之適用。扣按之甲基安非他命5包（毛重共計4.51公克）、安非他命玻璃吸食器2個、酒精燈1個、門號0000000000號SIM卡1張、LG廠牌行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張），均查無證據與本案販賣第二級毒品有直接關連，復非屬違禁物，爰均不併予宣告沒收。均核其認事用法，並無違誤。至被告上訴指原審量刑過重等語，辯護人並以證人崔守中販賣及施用犯行量刑亦僅5年6月為例說明。惟查，販賣第二級毒品罪最輕本刑即為有期徒刑7年，本件被告復無法定減刑事由，此外，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。而被告受有高職之教育（見卷內警詢筆錄人別欄註記、偵8233卷第37頁），且自承從事機車買賣(見同偵卷第38頁)，其犯本件罪行，顯非迫於貧病飢寒，亦無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，衡情殊難認其販賣毒品，有確可憫恕之處，足見被告並亦無刑法第59條酌減其刑之適用。況被告係屬累犯，則原審就各罪量處如上所述之刑，尚稱妥適。而以被告3罪總刑度高達22年10月，原審定執行刑為12年，亦僅達總刑度之百分之52，難認有過重情事。至他案判決除事實相異後，復須考量行為人有無適用減輕其刑事由，自非得據此類比。況本院已於準備程序中闡明減刑適用之可能(見本院卷第34頁背面)，被告尤忽視事實欄一㈠事實可減輕其刑之機會。是於原審定執行刑無違反內部及外部界限，本院當無從再為重新酌定。從而，原審量刑既無不當，被告上訴猶執詞否認犯罪，並謂量刑太重云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國102年3月20日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳明珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國102年3月21日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。