裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第469號刑事判決
裁判日期：民國111年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第469號上訴人即被告 林庭維
張耀文 共同選任辯護人 劉豐綸 律師（ 法扶 律師）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第764號中華民國111年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第4738號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林庭維、張耀文均明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先推由張耀文持用附表編號6所示行動電話連接網際網路登入社交軟體Tiktok（下稱「抖音」）後，使用暱稱「天賜」在公開動態中顯示「雲林（營圖示）（菸圖示）（酒圖示）品質保證」此暗示毒品交易之文字圖案。適新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員 何柏林 於民國110年4月7日晚間8時50分許，執行網路巡邏勤務時發現該動態訊息，便佯裝買家與其聯絡，張耀文遂請何柏林改以通訊軟體Wechat（下稱「微信」）聯絡，張耀文再使用微信暱稱「天乐」與何柏林約定於同日稍晚在彰化縣彰化市之彰化火車站前，以新臺幣（下同）8,500元之價格交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包7包及愷他命1包。雙方談妥後，張耀文便使用通訊軟體Messenger與林庭維所持用之附表編號3行動電話聯繫，林庭維乃自其雲林縣○○鄉○○村○○00○00號住處取出毒品咖啡包7包與愷他命1包後，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車），搭載張耀文及不知情之 柯玟卉 （為林庭維之女友，所涉犯嫌另經檢察官以罪嫌不足為不起訴處分）於翌（8）日凌晨0時4分許抵達彰化火車站前，由張耀文請佯裝為買家之警員何柏林進入甲車後座，欲進行交易之際警員何柏林即當場表明身分，並逮捕林庭維及張耀文，上述販賣第三級毒品犯行因而止於未遂，並扣得如附表所示物品，乃查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明檢察官、上訴人即被告（下稱被告）林庭維、張耀文及辯護人於本院進行準備程序時，對於本案下述具傳聞性質之證據資料，均同意具有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力；且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據證人柯玟卉於警詢、偵訊時證述案發當日與被告2人共乘甲車外出及遭查獲之經過綦詳（偵卷第57至67、208至209、第303頁），此外復有承辦警員何柏林製作之職務報告（偵卷第107至108頁）、抖音動態訊息頁面暨訊息對話截圖與譯文（偵卷第109、117至119頁）、微信對話訊息截圖暨譯文(偵卷第111至114、第120至138頁)、交易過程蒐證錄音之譯文（偵卷第115至116頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品檢驗及現場照片、扣案物入庫照片（偵卷第81至87、139至146、271至274、277、285頁）、交通部高速公路局委託遠通電收股份有限公司車輛通行明細（原審卷第117至119頁），及彰化縣警察局110年12月7日彰警刑字第1100087330號函附甲車之車行紀錄匯出文字資料（原審卷第125頁）在卷為憑，另有如附表編號1至3、6所示物品扣案可佐；其中編號1、2所示物品經送鑑定結果，如該等編號對應之「備註」欄所示之事實，則有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告2紙附卷足參（偵卷第261至263頁）；並經被告2人於偵查、歷次審判中坦承不諱及證述彼此分工情形無訛（偵卷第33至44、45至55、208至209、301至304頁、原審卷第57至59、135至136、142頁），足認其等之任意性自白核與事實相符，可堪採認。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況毒品物稀價昂，取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端提供毒品供他人施用（最高法院109年度台上字第592號判決意旨參照）。查被告2人與本件喬裝為買家之警員素昧平生，倘非有利可圖，衡情並無甘冒遭查獲風險驅車跨縣市交易之理，況本件業據其二人坦認倘本件交易成功，所取得之8,500元價金於扣除上述毒品之成本支付毒品上游後，餘款擬以被告張耀文、林庭維分別獲得1千元、3,080元之方式拆帳等語綦詳（偵卷第41、52頁、原審卷第59頁），足認被告2人係為藉由販賣第三級毒品牟取價差之利益，其等主觀上確實具有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告2人前揭犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪之理由
一、所犯罪名及犯罪競合：查被告2人推由被告張耀文在網路動態訊息上張貼暗示販賣毒品之文字與圖案，經承辦警員網路巡邏查知而與其聯繫，足見其等原即有販賣毒品之犯罪意思，僅是警員並無實際使犯罪完成之真意，故核被告2人所為，均違反毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪。被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其等於上記時、地以同一販賣毒品之行為，同時欲著手販賣第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，為同種想像競合犯，應從一重論以一販賣第三級毒品未遂罪處斷。
二、刑之減輕事由：⒈被告2人就本件犯行業已著手於販賣行為之實行，然未及得手
而不遂，為未遂犯，俱應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告2人就本案犯行於偵查及歷次審判中均自白販賣未遂之犯
罪一節，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並遞減其刑。
三、被告 林庭維固 於警詢時供稱：本件欲販售之毒品來源為通訊軟體Telegram暱稱「哥哥」之人等語（偵卷第41至42頁），然斯時其並未進一步提供該上游之聯絡方式、年籍資料及相關對話紀錄供警追查，致並未查獲毒品上游一節，有臺灣彰化地方檢察署110年10月5日彰檢秀敬110偵4738字第1109036562號函，及新北市政府警察局新莊分局110年10月6日新北警莊刑字第1104046731號函暨附職務報告存卷可參（原審卷第37、39至41頁）；嗣至原審審判程序時，亦據被告林庭維供稱：我現在沒辦法提供上游資料等語在案（原審卷第140頁），故本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由，併此敘明。
四、辯護人固為被告2人辯護以：被告2人年紀均在20歲左右，甚屬年輕，因一時思慮不周而誤蹈法網，於偵查階段業已坦承犯行，請審酌其等欲販賣之價金不高，本案亦未獲利；被告2人均因工作收入不高為分攤家計獲取收入出此下策；且被告林庭維之父親現罹患癌症須被告林庭維照料，因販賣第三級毒品法定刑甚重，被告2人之行為情節尚屬輕微，倘值此年紀即入獄服刑，恐對其等身心不利，現二人均有正常穩定之工作，請依刑法第59條規定酌減其刑等語，並提出診斷證明書及被告2人在昇億開發興業有限公司之打卡紀錄為佐（原審卷第147至155頁）。然被告2人年紀雖輕，究非毫無智識程度或對外資訊封閉之人，其等主觀上對於毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭及社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，一再大力宣導毒品禁令等情，自難諉為不知。而其等亦自稱本件犯罪動機係因當時正職薪水太少或欲分擔家計獲取收入（原審卷第143頁），顯非出於何種特殊原因與環境，且所涉販賣第三級毒品之行為型態，亦與司法實務習見遭警方誘捕偵查致販賣第三級毒品未遂之犯行並無二致，加以擬欲販售之價格（共計8,
500元）亦非極低，實無何足以引起一般同情之情事。遑論被告2人所犯本案犯行，尚可依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前載，更無情輕法重、堪以憫恕之情狀存在，故辯護人前揭主張礙難憑採。
肆、駁回上訴之理由
一、原審以被告2人犯販賣第三級毒品未遂罪之犯行事證明確，適用相關論罪科刑之法律規定，並敘明審酌被告2人明知國家對於毒品嚴加管制之禁令，竟為圖不法利益而實行本案販賣第三級毒品未遂犯行，實屬不該，幸而本件係警員實施釣魚之誘捕偵查而未使毒品向外流通；另參以其等自甫查獲之初即已坦承全部犯行，犯後態度尚佳，復審酌其等原欲販售之價金（8,500元）及數量（毒品咖啡包7包及愷他命1包），暨本件係由被告2人共同出面交易，而稍早係由被告張耀文負責與買家聯繫、洽談交易細節之第一線工作，毒品貨源取得一事則係由被告林庭維負責，倘交易成功被告林庭維可朋分之利益為被告張耀文之三倍，已如前載，綜此可知被告林庭維於本件之犯罪參與程度較被告張耀文為高，於量刑審酌時亦應將此節納入考量；兼衡被告林庭維自稱學歷為高中肄業、擔任送貨員、未婚、與父母及胞弟同住，另張耀文則自稱學歷為高職肄業、案發當時從事便當外送工作、家中有祖父母及父母、胞弟、姑姑等親屬等智識程度與家庭經濟生活狀況（原審卷第143、73至89頁），暨其二人之素行資料（詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處被告林庭維有期徒刑2年、被告張耀文有期徒刑1年10月，另說明沒收與否之依據（詳如後述)。經核原審判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告2人上訴雖以原審量刑過重等語，惟原審判決已注意刑法第57條各款規定之適用，就其量刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法、不當。又被告2人本案並無刑法第59條所定情輕法重、情堪憫恕等情，已如前述，是被告2人上訴請求從輕量刑，均為無理由，應予駁回。
二、被告2人及辯護意旨雖另請求宣告緩刑等語。然查：㈠被告林庭維另因傷害案件於111年5月9日，經臺灣雲林地方法
院111年度簡字第57號判處有期徒刑3月確定，並於111年6月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告林庭維於5年內既已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，自與刑法第74條緩刑之要件不符，依法不得宣告緩刑。
㈡被告張耀文於本案經宣告之刑度固在有期徒刑2年以下，惟考
量愷他命及毒品咖啡包近年來於我國流通氾濫，販毒者透過網路向不特定人士兜售之情形益加猖狂，且濫用毒品情形亦有年輕化之趨勢，販賣第三級毒品罪之罪質及可罰性亦屬非輕，立法機關更已於109年7月15日透過修法方式調高販賣第三級毒品之罰金刑，藉此反映全體國民之法意志及法感情，同時達到警惕此類犯罪行為人之效果，故此類案件本質上是否適宜宣告緩刑，原即應採取較嚴格之標準予以檢視。本院審酌被告張耀文本案行為業已違反國家嚴懲之毒品禁令，對整體法規範之對抗性非輕，且客觀上其已實際出面即將完成毒品交易，僅因交易對象即佯裝買家之警員實無購買之真意而僅止於未遂，其情狀相較於一般類似案件而言，非屬情節特別輕微。又被告張耀文另涉犯洗錢防制法，現由臺灣雲林地方法院以111年度金訴字第142號案件審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，自難認被告張耀文上開宣告刑以暫不執行為適當，爰認不宜對被告張耀文宣告緩刑，附此敘明。
伍、沒收之說明
一、扣案如附表編號1、2所示之物經送（抽）驗結果詳如該等編號對應之「備註」欄一節，業如前載，而毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，是此部分扣案之第三級毒品應依刑法第38條第1項之規定，於查獲時管領該等毒品之被告林庭維罪刑項下宣告沒收。
二、扣案如附表編號3、6所示行動電話分屬被告林庭維、張耀文所有，供其等實行本案犯行使用一節，業經被告2人坦白承認（審卷第58至59頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其等各自所涉罪刑項下宣告沒收之。至於同附表編號4所示行動電話，固據臺灣彰化地方檢察署之公務電話紀錄記載略以：警員稱該手機經檢視有與毒品上游聯絡之紀錄等語（偵卷第305頁），然並無相關截圖資料可資判認所稱「毒品上游」究何所指，即無從率認與本案販賣第三級毒品未遂犯行有關，而被告林庭維亦供稱：該手機並未用在本案交易等語在案（原審卷第59頁），此外復無其他事證足認該行動電話確與本件犯行有實質關連性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官詹雅萍提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國111年7月28日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官邱顯祥法官李明鴻以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳慈傳
中華民國111年7月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣案物品名稱數量備註1咖啡包柒包總毛重41.42公克，取1包（毛重6.29公克）鑑定結果，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（該包驗餘淨重4.532公克）2愷他命壹包經鑑定結果含第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重0.942公克）3行動電話壹支廠牌型號：AppleiPhoneSE，IMEI碼：000000000000000號，含0000000000門號SIM卡壹張，為被告林庭維所有，供實行本件犯行所用之物4行動電話壹支廠牌型號：AppleiPhoneXS，IMEI碼：000000000000000號，含0000000000門號SIM卡壹張，為被告林庭維所有5行動電話壹支廠牌型號：AppleiPhone11，含0000000000門號SIM卡壹張，為柯玟卉所有，已發還柯玟卉6行動電話壹支廠牌型號：AppleiPhone11，IMEI碼：000000000000000號，含0000000000門號SIM卡壹張，為被告張耀文所有，供實行本件犯行所用之物