裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第816號刑事判決
裁判日期：民國96年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第816號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第65號中華民國96年1月26日第一審判決起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4758、4947號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、檢察官上訴及移送併辦意旨略以：被告另於九十八年二月七日至同年月十四日，在其住處及彰化縣永靖鄉五福村五福宮廁所內，多次施用毒品海洛因，經核與原審判決認定之犯行，在法律評價上各應屬包括一罪之集合犯，應併予審理等語。
三、按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是檢察官認被告另於九十八年二月七日至同年月十四日，在其住處及彰化縣永靖鄉五福村五福宮廁所內，多次施用毒品海洛因犯行與本案有一罪關係而請求併辦，自有誤會。檢察官以上開理由提起上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月18日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國96年4月19日附件臺灣彰化地方法院刑事判決九十六年度訴字第六五號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○男29歲（民國00年00月00日生）
住彰化縣永靖鄉港西村五福巷118號身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第四七五八、四九四七號），由本院合議庭裁定依簡式審判程序審理判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾壹月。
事實
一、甲○○前曾於民國九十一年五月二十日，因施用第一級毒品案件，經本院以九十一年度訴字第三０八號判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，嗣因緩刑經撤銷確定而入監執行後，已於九十三年六月二日縮刑期滿執行完畢。其又曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於九十年八月七日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第三一八八號案件為不起訴之處分確定；又因上開經本院九十一年度訴字第三０八號判處罪刑確定之施用第一級毒品犯行，經送執行強制戒治，後經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，於九十一年九月二日停止戒治，所餘期間付保護管束，上開保護管束期間已於九十一年十一月十一日屆滿。詎仍不知警惕，於上開強制戒治執行完畢後之五年內：⑴又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年九月三十日下午十時許，在其位於彰化縣永靖鄉港西村五福巷一一八號住處，以將少許海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射手臂施用之方式（起訴書誤載係以摻香煙之方式施用），施用第一級毒品海洛因一次。嗣於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開施用海洛因一次之犯罪前，於九十五年十月二日上午十一時三十四分許，在警局因另案涉嫌出租帳戶存摺等物供他人犯罪之罪嫌（已另由檢察官偵查處理）接受警方調查時，主動向警方供承其有上開施用海洛因一次之犯行而自首，且主動接受裁判。⑵復另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，九十五年十月二十二日下午九時許，在其上址住處，以將少許海洛因粉末摻入香煙內點火吸用之方式，施用第一級毒品海洛因一次，後於九十五年十月二十四日上午九時九分許，經警循線持搜索票前至其上開住處搜索（未查扣任何物品）後，於同日下午十時許，為警經其同意採集其尿液送驗而查獲。
二、案經彰化縣警察局員林分局、田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，由本院合議庭裁定依簡式審判程序審理。
理由
一、被告甲○○於本院準備程序及審理時，就被訴事實及經本院告知其所自承施用海洛因二次之犯行，容屬各別起意之數罪併罰關係之際，均為有罪之答辯（惟有關理由欄四所示部分，應不另為無罪之諭知，詳如後述），依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定，由本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，先予敘明。
二、訊據被告甲○○對於上揭事實均坦承不諱，經查：⑴被告於本院準備程序及審理時供稱：伊於前次強制戒治執行
完畢後，係自九十五年六月初某日開始施用海洛因，於九十五年十月二日、同年十月二十四日為警採尿回溯五日內，分別係於九十五年九月三十日下午十時許、同年十月二日下午九時許，各施用海洛因一次，然除為警採尿二次之檢驗結果外，其餘伊所承認之起訴書所載施用海洛因多次之行為，並無證據可資佐證（有關起訴書所載被告於「自九十五年六月初某日起，至同年十一月二十九日止」之期間內，除如事實欄⑴、⑵所示施用海洛因二次以外之其餘施用海洛因多次之罪嫌，應不另為無罪之諭知，見理由欄四所載）。
⑵復按刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日
修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，最高法院九十二年臺上字五一一五號判決、九十二年臺上字第四九五九號判決、九十三年臺上字第三六０九號判決、九十四年臺上字第四五六七號判決意旨參照）。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），因此，多次施用毒品犯罪之行為，則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。
⑶被告供承伊有於九十五年九月三十日下午十時許、同年十月
二十二日下午九時許施用海洛因各一次之犯行，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告二件在卷可稽，堪認被告此部分之自白與事實相符。至被告供述之其餘施用海洛因多次之行為部分，除被告之惟一自白外，並無其他證據可佐，依刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項所規定之證據法則，自不得為有罪認定。是被告上開於九十五年九月三十日下午十時許、同年十月二十二日下午九時許施用海洛因二次之犯行，期間有相當之間隔，且其施用海洛因二次難認已成癮，應係偶然為之，難論以屬接續犯或集合犯之一罪關係，公訴人起訴書認被告前揭施用海洛因之犯行係屬集合犯之包括一罪，容有未洽（臺灣高等法院臺中分院九十五年度上訴字第二三六六號刑事判決意旨參照）。
⑷此外，復有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、
臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份在卷可考，本件事證明確，被告犯行洵足認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告如事實欄⑴、⑵所示施用海洛因各一次之行為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其各次為供施用第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，均各應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開二次施用海洛因之犯行，犯意各別，行為互殊（雖同係觸犯施用第一級毒品罪，然因行為之時間不同，自為不同之行為），應予分論併罰（公訴人起訴書認係屬集合犯之包括一罪關係，尚有誤會，理由已詳述如前）。又被告前曾於九十一年五月二十日，因施用第一級毒品案件，經本院以九十一年度訴字第三０八號判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，嗣因緩刑經撤銷確定而入監執行後，已於九十三年六月二日縮刑期滿執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第四十七條之規定，分別加重其刑。再被告所犯如事實欄⑴所示之施用海洛因一次之犯行，係被告於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其該次施用海洛因之犯罪前，於九十五年十月二日上午十一時三十四分許，在警局因另案涉嫌出租帳戶存摺等物供他人犯罪之罪嫌接受警方調查時，主動向警方供承其有上開施用海洛因一次之犯行而自首，且主動接受裁判等情，已據被告 陳明 在卷，並有被告上開警詢筆錄一份在卷可考，爰依刑法第六十二條前段之自首規定，減輕其刑；且被告如事實欄⑴所示施用海洛因一次之犯行部分，前依法有加重、減輕之事由，應先加後減之。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、施用毒品係戕害自身健康、手段、所生危害及其犯罪後之態度等一切情狀，就其上開施用海洛因二次之犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、公訴意旨另略以：被告自九十五年六月初日某日起至同年十一月二十九日止，除上開事實欄⑴、⑵所示之施用海洛因犯行外，另有本於集合犯之包括一罪犯意，施用海洛因多次之行為，平均一星期施用二次，因認被告此部分亦另涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦定有明文。訊據被告固坦認有此部分施用海洛因多次之犯行，然依上開理由欄二之說明，被告此部分所涉施用海洛因多次之罪嫌，除被告之惟一自白外，並無其他證據足以佐認與事實相符，依前開刑事訴訟法所定之證據法則，自尚難逕單以被告之自白，認定被告確有前開施用海洛因多次之犯行，而以被告之上開自白作為該部分有罪判決之唯一證據。此外，復查無其他積極之證據足認被告有何此部分施用海洛因多次之行為，惟公訴人認此部分與前開被告經判決有罪如事實欄
⑴、⑵所示之施用海洛因犯行間，具有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官吳芙如到庭執行職務中華民國九十六年一月二十六日
刑事第八庭法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國九十六年一月二十六日
書記官陳秀娟附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。