裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第701號刑事判決
裁判日期：民國96年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第701號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3785號中華民國95年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3709、4508號），提起上訴，並移送併辦（併辦案號：：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第485號），提本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○①連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。②又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因叁包（驗餘合計淨重4．77公克、包裝總重0．83公克），及扣案之海洛因叄包（合計淨重4．84公克，空包總重0．88公克，純度63．57％，純質淨重3．08公克），沒收銷燬之。③又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。④又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之甲基安非他命壹包（毛重0．42公克）；甲基安非他命叄包（含袋毛重1．25公克、2．01公克、1．38公克），沒收銷燬之；吸食器壹只、藥鏟壹支，均沒收。⑤應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之海洛因叁包（驗餘合計淨重4．77公克、包裝總重0．83公克），及扣案之海洛因叄包（合計淨重4．84公克，空包總重0．88公克，純度63．57％，純質淨重3．08公克
），沒收銷燬之。又扣案之甲基安非他命壹包（毛重0．42公克）；甲基安非他命叄包（含袋毛重1．25公克、2．01公克、
1．38公克），沒收銷燬之；吸食器壹只、藥鏟壹支，均沒收。
事實
一、乙○○前於民國85年間，因犯違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院各判處有期徒刑三年三月、一年，並經定應執行刑有期徒刑四年確定，於85年10月2日入監執行，另於86年間，因犯違反肅清煙毒條例、藥事法等案件，經法院各判處有期徒刑三年四月、五月，並經定應執行刑有期徒刑三年六月確定，經接續執行後，於89年3月31日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑三年九月十六日，於90年12月13日入監執行，刑期至94年6月16日縮刑期滿而執行完畢；另於90年間，因施用毒品案件，經法院裁定送戒治處所施以強制戒治後，於91年6月17日執行完畢而釋放。猶不知悔改，㈠、⑴基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年2月1日起至95年6月30日止，連續在臺中縣○里鄉○○路195之19號住處○○里鄉○里村○○路附近之土地公廟等地，以將海洛因摻入香菸再吸食該香菸之方式，施用第一級毒品海洛因，有時一天施用二次，有時數天才施用一次。
⑵、另基於施用第一級毒品之犯意，於95年7月1日起至同年12月7日間，在臺中縣○里鄉○○路195之19號住處，以上揭方式，施用第一級毒品海洛因多次。㈡、⑴又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年2月1日起至95年6月30日止，連續在臺中縣○里鄉○○路195之19號住○○○鄉○里村○○路附近之土地公廟及住處等地，以吸食器實用第二級毒品甲基安非他命多次。⑵、又基於施用甲基安非他命之犯意，於95年7月1日起至同年12月7日間，在臺中縣○里鄉○○路195之19號住處，以吸食器施用第二級毒品甲基安非他命多次。
二、嗣㈠、先於95年2月26日上午11時許，在臺中縣大里市○○路○段○○○巷○弄○號9樓為警查獲。㈡、另於同年8月1日下午
5時10分許，為警在臺中縣○里鄉○○路與泉洲路口查獲，並扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因三包（驗餘合計淨重
4．77公克、包裝總重0．83公克，外包裝因與毒品海洛因相結合無從分離而應視為毒品）及第二級毒品甲基安非他命一包（毛重0．42公克，外包裝因與毒品甲基安非他命相結合無從分離而應視為毒品）。㈢、又於95年12月7日19時許，○○里鄉○○路○○○號為警查獲，並在上址搜索得海洛因三包（合計淨重4．84公克，空包總重0．88公克，純度63．57％，純質淨重3．08公克）、甲基安非他命三包（含袋毛重1．25公克、2．01公克、1．38公克）、吸食器一只、藥鏟一支（另夾鏈袋二小包、行動電話二支）。又於○○鄉○○路○○○○號租住處查獲吸食器一組（另研磨機、電子磅秤、鐵製壓粉器各一台及夾鏈袋一大包）。三次採尿送鑑，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
三、案經臺中縣警察局霧峰分局、臺中縣警察局豐原分局分及臺中縣刑警大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併辦。
理由
一、訊據被告乙○○於本院準備程序時，對於上揭施用海洛因及甲基安非他命等犯罪事實均坦承不諱，且被告先後三次為警查獲後，經警採集其尿液分別送請檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命、安非他命之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心確認檢驗結果報告三份在卷可稽，而扣案疑似海洛因之白粉三包、三包經先後送鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局95年9月10日調科壹字第09523014160號、96年1月1日調科壹字第09523055260號鑑定通知書一份在卷足憑。復有於95年8月1日查獲之海洛因三包（驗餘合計淨重4．77公克、包裝總重0．83公克，外包裝因與海洛因相結合無從分離）及甲基安非他命一包（毛重
0．42公克外包裝因與毒品甲基安非他命相結合無從分離）；及95年12月7日19時許，○○里鄉○○路○○○號為警查獲之海洛因三包（合計淨重4．84公克，空包總重0．88公克，純度63．57％，純質淨重3．08公克）、甲基安非他命三包（含袋毛重1．25公克、2．01公克、1．38公克）、吸食器一只、藥鏟一支（另夾鏈袋二小包、行動電話二支）。又旋於○○鄉○○路○○○○號租住處查獲吸食器一組，扣案可憑。足認被告之自白與事實相符，應可採信。又被告曾於90年間，因施用毒品案件，經法院裁定送戒治處所施以強制戒治後，於91年6月17日執行完畢而釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，足認被告係於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件施用毒品之罪。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、㈠、按刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。又一般犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。本件被告自95年2月1日起至95年12月7日間，多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。被告甚且經查獲三次，足見其有對於施用海洛因及甲基安非他命，有倚賴性，會反覆實施之情形。是被告於連續犯規定刪除前之多次施海洛因及多次施用甲基安非他命之犯行，均應依連續規定，論以一罪。自連續犯規定刪除後之多次施用海洛因、多次施甲基安非他命之犯行，應依包括一罪之概念均分別論以單純一罪。㈡、查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定。本件被告於95年2月至同年6月30日之多次施用海洛因、多次施用甲基安非他命之犯行，具有連續犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；或以一罪論。依修正後之刑法既已刪除牽連犯、連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第56條連續犯之規定。㈢、被告前曾於85年間，因犯違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院各判處有期徒刑三年三月、一年，並經定應執行刑有期徒刑四年確定，於85年10月2日入監執行，另於86年間，因犯違反肅清煙毒條例、藥事法等案件，經法院各判處有期徒刑三年四月、五月，並經定應執行刑有期徒刑三年六月確定，經接續執行後，於89年3月31日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑三年九月十六日，於90年12月13日入監執行，刑期至94年6月16日縮刑期滿而執行完畢；另於90年間，因施用毒品案件，經法院裁定送戒治處所施以強制戒治後，於91年6月17日執行完畢而釋放，此有被告前科紀錄表可按，茲於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，其於95年6月30日以前之犯罪，無論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。㈣、被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行刑。本案被告所犯之數罪，有於新刑法施行前，有於新刑法施行後，應做對被告有利之適用，即適用修正前之行為時法。
三、被告乙○○所為，係各犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於95年6月30日以前多次施用海洛因、多次施甲基安非他命之犯行，時間緊接、構成要件同一，顯係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪。
95年7月1日後之施用海洛因多次行為、施用甲基安非他命之多次行為，均應依集合犯論以單純一罪。被告因施用第一級、第二級毒品而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告自95年2月1日至95年6月30日間未經起訴之施用海洛因（檢察官僅起訴95年2月26日採尿前3、4天某時一次）、施用甲基安非他命犯行，與起訴部分95年2月23至26日間之一次犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院應依法審判。另95年7月1日至95年12月7日其他未經起訴之施用海洛因、施用甲基安非他命之多次犯行（檢察官僅起訴95年7月間至同年8月1日之多次用海洛因、甲基安非他命犯行），與起訴部分犯行，屬單純一罪，亦為起訴效力所及，法院均應依法審究。又被告前曾於85年間，因犯違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院各判處有期徒刑三年三月、一年，並經定應執行刑有期徒刑四年確定，於85年10月2日入監執行，另於86年間，因犯違反肅清煙毒條例、藥事法等案件，經法院各判處有期徒刑三年四月、五月，並經定應執行刑有期徒刑三年六月確定，經接續執行後，於89年3月31日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑三年九月十六日，於90年12月13日入監執行，刑期至94年6月16日縮刑期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其係五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪。均應依95年7月1日施行之刑法第47條第1項規定論以累犯，並均加重其刑。
四、原審判決對被告論處罪刑，固非無見。但原審判決就移送併辦部分之施用海洛因、甲基安非他命之犯行未及審究，嫌有未洽。另原審判決認被告自95年7月間起至同年8月1日，尚有其他其他施用海洛因、甲基安非他命之犯行，原審判決認被告此部分犯行，僅有自白，無其他證據足資佐證，不另為無罪之諭知。惟被告既經驗尿呈毒品反應，則被告自承採尿前若干日，有施用毒品多次，驗尿之結果，已足為被告自白之補強證據，向為我國法院所採，且合於生活經驗。原審判決認被告告此部分犯僅有自白，無其他證據足資憑斷，顯不合生活經驗，認事未洽。另被告自承自95年2月1日起至95年6月30日間，亦多次施用海洛因、多次施用甲基安非他命，原審未予認定，認事亦有未洽。檢察官上訴意旨略以：原審認被告部分犯行止能認定，卻改依簡式審判程序進行審判，有違規定。檢察官之上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷。另檢察官以刑法第56條刪除後之多次施用毒品行為，應論以包括一罪，僅受一次評價，指摘原審判決不當。查原審判決認被告僅於95年8月1日上午各施用海洛因、施用甲基安非他命一次。無上訴人所指包括一罪之問題，併此敘明。爰審酌被告曾因施用毒品案件經強制戒治後猶不知悔悟，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本件施用毒品犯行，惡行不輕；惟因被告吸毒係戕害自己身心之行為，量刑不宜過重及被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因三包（驗餘合計淨重4．77公克、包裝總重0．83公克，外包裝因與毒品海洛因相結合無從分離）及甲基安非他命一包（毛重0．42公克外包裝因與毒品甲基安非他命相結合無從分離）；又海洛因三包（合計淨重4．84公克，空包總重0．88公克，純度63．57％，純質淨重3．08公克）、甲基安非他命三包（含袋毛重1．25公克、2．01公克、1．38公克）（外包裝與毒品無從分離而應視為毒品部分，有法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函、最高法院95年度臺上字第3934號判決參照）均為毒品，均應依該條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。又於95年12月7日19時許，○○里鄉○○路○○○號為警查獲，吸食器一只、藥鏟一支；於○○鄉○○路○○○○號查獲之吸食一只，均為被告所有施用甲基安非他命所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規規定諭知沒收。另夾鏈袋二小包、行動電話二支、研磨機、電子磅秤、鐵製壓粉器各一台及夾鏈袋一大包等物，無證據證明與本案有關，均不為沒收之諭知。
五、被告經合法傳喚未到，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年4月18日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官胡美娟中華民國96年4月20日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。