裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第21號刑事判決
裁判日期：民國103年04月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第21號上訴人即被告 吳青洋 選任辯護人 曾昭牟 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1778號，中華民國102年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第11671、13044號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳青洋前因犯賭博案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第1631號判處有期徒刑4月確定，於民國100年5月30日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，分別為下列犯行：
㈠於如附表一所示之時、地，以如附表一所示之方式販賣愷他命予 鄭力豪 （1罪）。
㈡於如附表二所示之時、地，先後以如附表二所示之方式販賣愷他命予 温皓 麟（共2罪）。
㈢於如附表三所示之時、地，先後以如附表三所示之方式販賣愷他命予 洪夢 偉（共2罪）。
嗣經警方對吳青洋所持用之行動電話實施通訊監察認時機成熟，於102年4月22日晚間8時2分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票至吳青洋位於新北市○○區○○路○○○號4樓之住處執行搜索，而悉上情，並扣得愷他命1包（驗餘淨重0.0025公克）、0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告吳青洋及其辯護人於本院審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定被告吳青洋犯罪事實所憑證據及理由：上揭事實，業據被告於偵查（見偵卷一第105-107頁）、原審（原審卷第21、36-37頁）及本院審理時均坦承不諱，其上開自白復分別有如附表一至附表三補強證據欄所示之證據、及原審搜索票、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片、新莊「品味本舖私房茶館」網路列印資料、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等在卷可查（102年度偵字第11671號卷【下稱偵卷一】第17之1-20之1、23-26、111頁、102年度偵字第13044號卷【下稱偵卷二】第159頁）。又按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之成年人，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其於偵審中均自承有販賣毒品給與其非屬至親之鄭力豪、温 皓麟 及洪 夢偉 以牟利之行為，核與前述常情並無悖離，複查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。綜上，足認被告自白確均與事實相符，是本案事證明確，被告所為均應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，不得販賣。核被告於事實欄一之㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共5罪）。被告各次販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照），被告所犯前揭5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。雖被告及其辯護人曾以被告於事實欄一之㈢之部分，係同一地點、同一販賣對象、時間僅相差數小時，請考量以接續犯認定一罪云云，惟按所謂接續犯，係指行為人除主觀上須基於單一之犯意，著手實行單一行為外，客觀上須該行為於密切接近之時、地內，分數個舉動同時或接續反覆施行，侵害同一之法益，且各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之，為包括之一罪（最高法院96年度臺上字第3788號判決意旨參照）。本件被告於事實欄一之㈢所為2次販毒之犯行，時間差距已逾7小時，並非難以區分，其行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，雖係侵害同性質之法益，依社會通念，難認有2次舉動之獨立性極為薄弱之情形極為顯然，倘以接續犯包括一罪予以論罪顯非合理，是被告及其辯護人此部分所辯，要無可採。
㈡被告有如上開事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被
告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又按刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。若個案中認定行為人有修正後毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」及第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第203號判決意旨可供參照）。經查，被告於偵查、審理中對於其本案所涉犯罪事實均已坦承不諱（審理中如前所述，偵查中見偵卷一第105-107頁），自該當前揭毒品危害防制條例第17條第2項之規定；又被告於本件遭查獲之初，即已向檢、警供稱其愷他命毒品來源均係向另案被告 何智豪 所購買，並提供另案被告何智豪所持用之0000000000號行動電話號碼供檢警追查（偵卷一第8-9、105-106頁），嗣檢警並確實依法對0000000000號行動電話聲請通訊監察，因而查獲另案被告何智豪涉嫌販賣第三級毒品犯行，已由臺灣新北地方法院檢察署檢察官向臺灣新北地方法院提起公訴乙節，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官102年5月8日新北檢玉月102偵11671字第321369號指揮書、102年度偵字第18438號附卷可稽（偵卷一第128、128之7頁、院卷第23-25頁），是另案被告何智豪業經起訴之其中部分販賣毒品犯行，確屬被告所供出使檢、警因而查獲等情，亦已足堪認定（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照），是被告此部分所為，亦該當毒品危害防制條例第17條第1項之要件。綜上，本案被告所涉犯行，均應先依刑法第47條第1項予以加重後，次依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑、再依同條第1項遞減其刑。
㈢至於被告暨其辯護人主張：被告坦承犯行，且販賣毒品獲取
之利益都甚微小，僅數百元，請庭上審酌被告販賣的對象及次數非常低微，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按94年2月2日修正公佈，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度臺上字第352號判決意旨參照）。查被告適值青壯之年，四肢健全，卻不思以正當途徑賺取金錢，實不足以引起同情，且揆諸前揭判例、判決之意旨，縱有情節輕微、犯罪所得低微及坦白犯行等情形，亦僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減刑之理由，併此指明。
三、上訴駁回理由㈠原審詳查後，就被告上開如事實欄一之㈠至㈢所示之犯行，
適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款、第10款等規定，並審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而意圖營利販賣毒品予他人，使他人亦有同受毒品禍害之風險，對社會生有一定程度之潛在危害，並慮及被告除經論處累犯之前科紀錄外，前另有因違反毒品危害防制條例經法院論罪科刑、並因而入監服刑之前科紀錄，素行不佳，又被告犯後尚知坦承犯行，犯後態度堪稱良好，並斟酌其所涉各次販賣毒品之數量、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一至三主文欄所示之刑。又數罪定其應執行刑時，除應就個別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。
另販賣毒品罪之發生，係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出者而言，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之；因此，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。原審以被告本案所涉販賣毒品之對象僅有3人，並非甚多，且其犯罪時間亦均集中在102年2、3月間，並於102年4月間即遭查獲，持續時間亦非甚長，另依其相關前案紀錄，所認本案應予何等程度之執行刑始足期待於執行完畢後尚能復歸社會等情狀，定其應執行有期徒刑3年2月。至於扣案之粉末1包，確含有愷他命成分（驗餘淨重0.0025公克），有前揭交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷可查（偵卷一第159頁），自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於被告所有與否，於被告本案最末次（即102年3月9日）之附表二編號2所示主文項下宣告沒收之；扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），業經被告使用於本案各次販賣毒品之犯行中，有如附表一至三補強證據欄所示之通聯譯文在卷可佐，且經被告於審理中自承為其所有（原審卷第36頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段於被告各該犯行之主文項下宣告沒收。未扣案如附表一至三各次販賣毒品所得之金錢，均屬被告因犯罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告各該販賣毒品主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，各以被告之財產抵償之。其餘扣案物品，均無證據證明與被告本案販賣毒品之犯行有關，爰均不予宣告沒收等語，經核原審認事用法及量刑均無不當。
㈡被告上訴意旨則謂：犯後態度良好，犯罪情節輕微，所獲不
法利益不高，即使原判決適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減輕其刑後，仍有情輕法重、顯可憫恕之情，是原審未依刑法59條規定減輕其刑，自有判決不適用法令之違誤，併請再考量被告之犯罪動機、目的及其生活狀況與智識程度等情形，且被告現有固定工作，加上家中之日常生活開銷，均有賴被告維持，懇請再酌予減輕其刑或給予緩刑云云。惟查：
⑴按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已
斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。觀諸原審於量刑時，已有就被告犯後坦承犯行、被告販賣之毒品數量非鉅，暨其販賣毒品之價金利得、犯罪之動機、目的、手段、智識程度等情狀有所審究，且難謂有違反比例原則，或有其他違法之情事。又衡以本件被告有刑法第47條累犯加重，及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減輕其刑之適用，是原審就被告所犯之罪分別量處有期徒刑1年6月、1年4月、1年4月、1年4月、1年4月，定應執行有期徒刑3年2月，亦難認有何過重之情。
⑵又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告所稱有固定工作，小孩還小，還要照顧奶奶等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年台上字第9號裁判要旨參照）。是被告所稱其坦白犯行、犯罪所得輕微云云，並非得據以主張適用刑法第59條規定酌量減刑之理由，被告並未符合依刑法第59條特別減輕之條件，已詳敘如前。因認被告此部分之請求，顯屬無據。另被告於本件定應執行有期徒刑3年2月，且係累犯，不符合緩刑條件。是本件被告之上訴，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中華民國103年4月2日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官鄭水銓法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國103年4月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────┬─────────────────────┬─────────────┐│編號│販賣對象│交易過程│補強證據│├──┼─────┼─────────────────────┼─────────────┤│1│鄭力豪│吳青洋於102年2月24日下午1時28分至1時56│證人鄭力豪於警詢、偵查時之││││分許，以所持用之0000000000號行動電話與鄭力│證述（偵卷一第64頁、79-81││││豪所持用之0000000000號行動電話聯繫交易事宜│頁）、0000000000號行動電話││││後，嗣於同日下午1時56分後之某時，在其位於│之通訊監察譯文（偵卷一第15││││新北市○○區○○路○○○號4樓住處附近之「私│-16頁）││││房茶館」，將約2公克之愷他命販賣予鄭力豪，│││││並向鄭力豪收取現金新台幣（下同）800元。│││├─────┴─────────────────────┴─────────────┤││主文：│││吳青洋販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之0000000000號行動電│││話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收之，未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收之，如全部或一部不│││能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴─────────────────────────────────────────┘附表二┌──┬─────┬─────────────────────┬─────────────┐│編號│販賣對象│交易過程│補強證據│├──┼─────┼─────────────────────┼─────────────┤│1│ 温皓麟 │吳青洋於102年2月9日凌晨1時47分許，以所│證人温皓麟於警詢、偵查時之││││持用之0000000000號行動電話與温皓麟所持用之│證述（偵卷一第50頁、88-90││││0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，即在其│頁）、0000000000號行動電話││││位於新北市○○區○○路○○○號4樓住處附近之│之通訊監察譯文（偵卷一第17││││「私房茶館」，將約0.5公克之愷他命販賣予温│頁）││││皓麟，並向温皓麟收取現金250元。│││├─────┴─────────────────────┴─────────────┤││主文：│││吳青洋販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之0000000000號行動電│││話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收之，未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收之，如全部或一│││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┬─────────────────────┬─────────────┤│2│温皓麟│吳青洋於102年3月9日凌晨1時34分至1時38│證人温皓麟於警詢、偵查時之││││分許，以所持用之0000000000號行動電話與温皓│證述（偵卷一第50頁、88-90││││麟所持用之0000000000號行動電話聯繫交易事宜│頁）、0000000000號行動電話││││後，嗣於同日凌晨1時38分後之某時，在其位於│之通訊監察譯文（偵卷一第17││││新北市○○區○○路○○○號4樓住處附近之「私│頁）││││房茶館」，將約1公克之愷他命販賣予温皓麟，│││││並向温皓麟收取現金500元。│││├─────┴─────────────────────┴─────────────┤││主文：│││吳青洋販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨│││重零點零零貳伍公克）暨其包裝袋壹只、0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡│││壹枚）均沒收之，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│││產抵償之。│└──┴─────────────────────────────────────────┘附表三┌──┬─────┬─────────────────────┬─────────────┐│編號│販賣對象│交易過程│補強證據│├──┼─────┼─────────────────────┼─────────────┤│1│ 洪夢偉 │吳青洋於102年3月3日中午12時20分至下午2│證人洪夢偉於警詢、偵查時之││││時5分許，以所持用之0000000000號行動電話與│證述（偵卷一第34-35、96-99││││洪夢偉所持用之0000000000號行動電話聯繫交易│頁）、0000000000號行動電話││││事宜後，嗣於同日下午2時5分後之某時，在其│之通訊監察譯文（偵卷一第16││││位於新北市○○區○○路○○○號4樓住處地下室│-17頁）││││停車場，將約1公克之愷他命販賣予洪夢偉，並│││││向洪夢偉收取現金300元。│││├─────┴─────────────────────┴─────────────┤││主文：│││吳青洋販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之0000000000號行動電│││話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收之，未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收之，如全部或一部不│││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┬─────────────────────┬─────────────┤│2│洪夢偉│吳青洋於102年3月3日晚間7時31分至8時8│證人洪夢偉於警詢、偵查時之││││分許，以所持用之0000000000號行動電話與洪夢│證述（偵卷一第34-35、96-99││││偉所持用之0000000000號行動電話聯繫交易事宜│頁）、0000000000號行動電話││││後，嗣於同日晚間8時8分後之某時，在其位於│之通訊監察譯文（偵卷一第17││││新北市○○區○○路○○○號4樓住處地下室停車│頁）││││場，將約1公克之愷他命販賣予洪夢偉，並向洪│││││夢偉收取現金300元。│││├─────┴─────────────────────┴─────────────┤││主文：│││吳青洋販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之0000000000號行動電│││話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收之，未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收之，如全部或一部不│││能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴─────────────────────────────────────────┘