裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1880號刑事判決
裁判日期：民國95年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1880號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1699號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第6388號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重貳貳點玖伍公克、包裝袋重壹點捌肆公克）均沒收銷燬之；稀釋用葡萄糖壹包（驗餘淨重伍點玖陸公克、包裝袋重零點捌叁公克）沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（含包裝袋重貳拾點柒貳公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重貳貳點玖伍公克、包裝袋重壹點捌肆公克）、扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（含包裝袋重貳拾點柒貳公克）均沒收銷燬之；稀釋用葡萄糖壹包（驗餘淨重伍點玖陸公克、包裝袋重零點捌叁公克）沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十八年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十八年度訴字第五三五號分別判處有期徒刑八月、五月，並定應執行刑有期徒刑十一月確定，其入監執行後，於九十年三月三十日因縮刑期滿執行完畢；乙○○前另因施用毒品案件，經法院裁定強制戒治後，於八十八年八月九日停止戒治，於八十九年二月四日因保護管束期滿執行完畢；其又於前開強制戒治執行完畢釋放後之五年內，自九十三年二月中旬起至同年六月二十五日上午十時許止，在臺中縣○○鄉○○○路○○○號住處，連續施用第一級毒品海洛因多次，另自九十三年三月間起至同年六月二十五日上午十時許止，在上址連續施用第二級毒品安非他命多次，經臺灣臺中地方法院於九十四年一月三十一日以九十三年度訴字第二五五八號分別判處有期徒刑十月、六月，並定執行刑有期徒刑一年三月確定；詎乙○○仍不知戒絕，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年九月二十七日十四時許起至九十四年十月五日十四時許止，均在臺中市○○區○○路○○○巷○○號八樓租住處內，以將微量毒品海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，連續施用毒品海洛因多次（施用頻率為一日一次）。乙○○復另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年九月二十九日某時許起至九十四年十月三日十三時許止，亦在前開臺中市○○區○○路○○○巷○○號八樓租住處內，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球上加熱燒烤，使之產生煙霧後，再以口鼻吸取其煙氣之方式，連續施用毒品甲基安非他命多次（施用頻率為一日一至二次，起訴書誤乙○○所施用者係安非他命）。嗣乙○○於九十四年十月六日十七時許，在前開臺中市○○區○○路○○○巷○○號八樓租住處前為警查獲，並扣得其所購得供施用之毒品海洛因三包（合計驗餘淨重二二‧九五公克、空包裝袋總重一‧八四公克）、稀釋用之葡萄糖一包（驗餘淨重五‧九六公克、空包裝袋重○‧八三公克）及其所購得供吸食之毒品甲基安非他命九包（含包裝袋九個，毛重二○‧七二公克，起訴書誤為安非他命）。乙○○為警查獲後，且經員警徵得其同意後，採集尿液送請鑑驗，因嗎啡（毒品海洛因之代謝物）及甲基安非他命均呈現陽性反應，始由警進而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業經上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○於警詢、偵查及原審及訊問時均坦認不諱，而被告為警查獲後所採取之尿液，經送請中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，嗎啡（毒品海洛因之代謝物）及甲基安非他命俱呈現陽性反應，有尿液檢驗報告一份附卷可稽（見核交字第四○四號卷第二一頁）。另被告為警查獲時所扣得之白色粉末四包，經鑑驗後，其中三包確實含有毒品海洛因成分（合計驗餘淨重二二‧九五公克），另一包則無法定毒品成分（驗餘淨重五‧九六公克、空包裝袋重○‧八三公克），亦有法務部調查局九十五年一月二十四日調科壹字第一二○○一七○二三號鑑定通知書附卷可參（見毒偵字卷第一○頁），且本件復有毒品甲基安非他命九包（含包裝袋九個，毛重二○‧七二公克）及被告所有供吸食毒品海洛因稀釋用之葡萄糖一包（驗餘淨重五‧九六公克、空包裝袋重○‧八三公克）扣案可資佐證，足見被告上開自白，確與客觀事實相符，堪予採認。
二、另按九十二年七月九日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第二十條第一項、第二項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第二十三條第二項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第二十條第三項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第二十三條第二項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。本件被告前於八十八年間，已因施用毒品案件，經法院裁定強制戒治後，於八十八年八月九日停止戒治，於八十九年二月四日因保護管束期滿執行完畢；其又於前開強制戒治執行完畢釋放後之五年內，自九十三年二月中旬起至同年六月二十五日上午十時許止，在臺中縣○○鄉○○○路○○○號住處，連續施用第一級毒品海洛因多次，另自九十三年三月間起至同年六月二十五日上午十時許止，在上址連續施用第二級毒品安非他命多次，經臺灣臺中地方法院於九十四年一月三十一日以九十三年度訴字第二五五八號分別判處有期徒刑十月、六月，並定執行刑有期徒刑一年三月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告於上開強制戒治執行完畢後，既曾於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，並經判刑確定，本次被告犯毒品危害防制條例第十條之罪，自非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，而應依法追訴。綜此，本件事證已臻明確，被告施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，均堪以認定。
三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所指之第一級、第二級毒品，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同法條第二項之施用第二級毒品罪。起訴意旨以被告經警方採集尿液，送往中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心以氣相層析質譜儀之方式檢驗結果，係呈現第二級毒品甲基安非他命、安非他命陽性反應，因認被告係施用第二級毒品安非他命云云。惟查，施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於200ng/ml者，判定為甲基安非他命陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之四十三，而安非他命佔百分之五等情，有內政部警政署刑事警察局九十三年四月二十七日（九三）刑鑑字第○九三○○八六二一三號函、行政院衛生署管制藥品管理局九十三年五月六日管檢字第○九三○○○三八九六號函、法務部法醫研究所九十三年四月二十八日法醫毒字第○九三○○○一三一八號函及法務部調查局九十三年四月二十七日調科壹字第○九三○○一五三○七○號函足憑，被告尿液代謝物同時有甲基安非他命及安非他命濃度的陽性反應，顯然係施用第二級毒品甲基安非他命，而非施用第二級毒品安非他命甚明，是檢察官此部分所指，容有誤認。被告施用前後持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規定於九十四年一月七日修正刪除，於九十四年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行，被告犯後刑法第五十六條之規定於九十五年七月一日刪除，而本件被告於舊法時期所犯之數次施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，依修正施行前刑法第五十六條之規定，應依連續犯論以一罪，並得加重其刑至二分之一；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第五十六條之規定以一連續施用第一級毒品罪、第二級毒品罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第二條第一項之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第二條第一項，適用修正施行前之刑法第五十六條規定，論以連續施用第一級毒品罪及連續第二級毒品罪，附此敘明。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，俱為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並各加重其刑。另被告前於八十八年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十八年度訴字第五三五號分別判處有期徒刑八月、五月，並定應執行刑有期徒刑十一月確定，其入監執行後於九十年三月三十日因縮刑期滿執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本件皆為有期徒刑以上之二罪，不論依據修正前刑法第四十七條或依修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條之規定，論以累犯，並均遞加重其刑。被告所犯前開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰之。
四、原審判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟用以包裝海洛因之包裝袋三個，與毒品海洛因並無從析離，另用以包裝甲基安非他命之包裝袋九個，亦與甲基安非他命無從析離，應均分別第一級毒品及第二級毒品，而應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。原審判決就上開包裝袋僅宣告沒收，尚有未洽。又原審判決於
主文欄復未就第二級毒品之重量予以載明，復有未洽。被告上訴主張本件前已經觀察勒戒完畢，應無再科刑之理，惟查被告雖經觀察勒戒完畢，仍應予以論罪科刑，業經述如理由欄二所述，被告上開上訴顯無理由，惟本件原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告有前揭事實欄所載之前科紀錄，素行不佳，其前已因施用毒品犯行經強制戒治及有期徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且被告於犯後於本院審理時坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。另被告為警查獲所扣得之白色粉末四包，其中三包（驗餘淨重二二‧九五公克），經鑑驗後既含第一級毒品海洛因成分，已如前述與扣案第二級毒品甲基安非他命九包，另用以包裝海洛因之包裝袋三個，與毒品海洛因並無從析離，而用以包裝甲基安非他命之包裝袋九個，亦與甲基安非他命無從析離，應均分別第一級毒品及第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。又扣案之稀釋用之葡萄糖一包（驗餘淨重五‧九六公克、含包裝袋一個重零點捌叁公克），係被告所有且供其施用毒品海洛因犯罪稀釋所用之物，已據被告供明在卷（見原審卷第二○頁），爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項，修正刪除前刑法第第五十六條、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第五十一條第五款、刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月2日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國95年11月3日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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