裁判字號：臺灣新竹地方法院110年訴字第682號刑事判決
裁判日期：民國111年06月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決110年度訴字第682號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告李明翰選任辯護人財團法人法律扶助基金會 胡書瑜 律師被告 吳晉豪 指定辯護人本院公設辯護人 林建 和上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5131號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑拾月。扣案附表一、二所示之物，均沒收。
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案附表一所示之物，沒收。
事實
一、乙○○、甲○○均明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathin
one、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy-N,N-Dimethylcathinone)及 硝西泮 （耐妥眠）（Nitrazepam）分別為毒品危害防制條例公告之第三級、第四級毒品，依法不得販賣、持有，二人竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意聯絡，先由乙○○於民國110年3月中旬之不詳時間，在臺中市○道○號清水休息區，自暱稱「清心」之人購得不詳數量如附表一編號1所示之黑色外包裝毒品咖啡包（混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分）及附表一編號2黑、彩色外包裝毒品咖啡包（混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分）後，於110年3月17日13時49許，由乙○○以其所有附表二之0000000000號行動電話（含SIM卡1張，IMEI：000000000000000）連結網際網路，於通訊軟體微信以暱稱【手機殼專賣店(營)】公開刊登：「限量手機殼到了#黑色版大力水手單購1:600團購買5送1買10送2數量有限要買要快新進美麗小姊姊兩位小姐特價4400四位小姐特價8600數量有限」等語之販賣毒品之廣告訊息，使不特定人得以閱覽，適桃園市平鎮分局警員執行網路巡邏勤務時發現上情，遂於110年4月17日18時24分許，喬裝成買家，利用微信通訊軟體與乙○○聯繫，議妥以新臺幣(下同)1萬元之價格交易毒品咖啡包20包，並約定於110年4月18日22時許，在新竹市○○區○○路000號旁交付毒品咖啡包及價金，乙○○旋即以通訊軟體LINE聯繫甲○○，要求甲○○陪同前往，並駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載甲○○抵達現場，待喬裝警員進入車內後，甲○○即依乙○○之指示自後車廂底盤下取出裝有隨機抽取之上開毒品咖啡包20包之紙袋，交由乙○○轉交予喬裝警員檢視，甲○○則向員警收取現金清點時，旋經員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之咖啡包20包，並查獲車內之含有上開毒品成分之咖啡包80包，共計100包(毛重共計890.81公克、驗餘淨重合計701.58公克、純質淨重共計27.01公克)及附表二乙○○所有之上開行動電話1支（含SIM卡1張）而查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分：本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據檢察官、被告2人及渠等之辯護人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力，另其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業經被告乙○○於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時、被告甲○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第21至23頁、第98至99頁、第130至131頁、本院卷第66至72頁、第134至140頁），並有員警於110年4月19日之職務報告暨檢附微信暨交易過程錄音譯文表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物照片、行動電話翻拍照片、內政部警政署刑事警察局110年5月19日刑鑑字第1100042904號鑑定書（見偵卷第10頁、第11至17頁、第42至44頁、第53至96頁、第152頁）等在卷可佐，及扣案如附表一所示之毒品咖啡包、附表二之行動電話1支（含SIM卡1張）可參，足證被告2人之任意性自白與事實相符，應堪採信。又被告乙○○於本院準備程序及審理中自承：本件毒品咖啡包以每包130元購得，欲以每包500元販售等語，被告甲○○亦對於前往交易毒品咖啡包等情供承不諱（見本院卷第68頁、第136頁），足認被告2人有藉此從中獲得利益，主觀上應有營利意圖無訛。綜上所述，本件事證已臻明確，被告2人所為上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone
、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy-N,N-Dimethylcathinone)及硝西泮（Nitrazepam）分別為毒品危害防制條例公告之第三、四級毒品，本件附表一編號1、2之毒品咖啡包分別混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分，有上開鑑定書在卷可證，自該當混合2種以上毒品之客觀構成要件。該等成分業經摻雜、調合後置於同一包裝內，作為沖泡咖啡包販售，此有扣案之毒品咖啡包照片附卷可參（見偵卷第53頁），被告2人所販售之毒品並非一般傳統透明夾鏈袋包裝之毒品，參以被告乙○○自承知悉裡面有毒品成分等語（見本院卷第69頁），則咖啡包內可能混有二種以上之毒品成分一事，被告2人自難推諉不知，則被告2人主觀上對於所販售咖啡包之包裝內含有二種以上之毒品成分一節自應有所認識。
㈡是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第
4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又毒品危害防制條例第9條第3項規定係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，公訴意旨僅認本件被告2人違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，惟基本社會事實同一，經本院當庭告知被告2人變更後之罪名（見本院卷第171頁），而無礙被告2人訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條審理之。又被告2人持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告乙○○、甲○○2人就上開販賣第三級毒品而混合二種以上
之毒品未遂罪之犯行，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告2人所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，
依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依販賣第三級毒品罪之法定刑加重其刑至二分之一。
⒉被告2人已著手販賣行為之實行，然因喬裝為買家之警員自始
欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，惡性較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。⒊本案被告乙○○遭查獲後於警詢即供述毒品來源為暱稱「清心
」之人，並提供對話紀錄，警方因而查獲上手 蘇威宇 ，蘇威宇因而遭警移送等情，有桃園市政府警察局平鎮分局111年1月14日平警分刑字第1110000780號函及檢附之職務報告、刑事案件報告書附卷足參（本院卷第116至127頁），依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
⒋按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告乙○○對於前開犯罪事實，於偵查及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。⒌復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決意旨參照）。查被告甲○○本案著手販售第三級毒品而混合二種以上之毒品，所為固有不該，但本件交易之發動者為被告乙○○，被告甲○○則應被告乙○○之邀，陪同被告乙○○前往交易毒品，進而參與取出毒品及收受款項，至於毒品交易訊息之張貼、販賣毒品之數量、金額、交易時間、地點等有關毒品交易重要事項，均係由被告乙○○單獨決定，被告甲○○並未參與其中，是本件被告甲○○若依上開毒品危害防制條例第9條第3項加重，再依未遂犯予以減輕其刑後，最低刑度仍有3年7月以上，猶嫌過重，衡情不無可憫，爰就被告甲○○所犯上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。至辯護人雖為被告乙○○主張依刑法第59條減輕其刑等語，然被告乙○○，業已適用未遂犯及毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑，其就上開部分之法定最低度刑均已較原先之法定最低度刑大幅降低，無情輕法重之憾，依一般國民社會感情，難認被告乙○○此部分犯行，有何客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕，而予宣告前開法定最低度刑期猶嫌過重之情事，自無從適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。
⒍被告2人分別各有前開刑之加重及減輕情形，各應依刑法第70條、第71條第1項規定先加後遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視於國家杜絕毒品
危害之禁令，而仍為販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，考量被告乙○○於本案出於主導之地位，被告甲○○陪同被告乙○○前往，2人參與犯罪之程度不一，且於尚未賣出之際即遭查獲，未造成實害，兼衡被告乙○○於偵審中均坦承犯行、被告甲○○於本院準備程序、審理中始坦承犯行之犯後態度，暨被告2人之素行、販賣毒品之犯罪動機、目的、手段、被告乙○○大學畢業之智識程度、已婚、育有一未成年之子，在酒行任職之家庭生活經濟狀況；被告甲○○國中畢業之智識程度、單親、育有一未成年子女，案發時擔任粗工之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤至被告乙○○前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以107年
度中交簡字第3107號判決判處有期徒刑4月確定，於108年2月13日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑，其甫已因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，自與刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件不符，是被告乙○○請求對其宣告緩刑云云，自非可採，併予敘明。
四、沒收㈠扣案如附表編號一所示之毒品咖啡包共計100包，為被告2人
共同販賣之毒品，且經送鑑驗結果，分別含有附表一編號1、2所示之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分，有上開鑑定書在卷可參，屬違禁物，且與被告乙○○、甲○○之犯罪事實均有關連，應依刑法第38條第1項規定，於主文所示被告乙○○、甲○○項下均宣告沒收。另包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為毒品，一併沒收之。至鑑驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人
與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號二所示之手機1支為被告乙○○所有，並為供其實施本案犯行所用之物等節，業據被告乙○○於警詢供述明確（見偵卷第21頁背面），是揆諸前揭規定，上開物品核屬被告乙○○之犯罪工具，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官王遠志提起公訴，檢察官孫立婷到庭執行職務。
中華民國111年6月8日
刑事第五庭審判長法官魏瑞紅
法官華澹寧法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國111年6月8日
書記官李佳穎附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表ㄧ編號名稱及數量鑑定結果備註1黑色外包裝之毒品咖啡包90包（含包裝袋）編號1至90，經檢視均為黑色外包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重754.36公克(包裝總重約108.18公克），驗前總淨重約646.18公克。隨機抽取編號76鑑定，經檢視內含橘色粉末，淨重8.11公克，取樣1.73公克鑑定用罄，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)等成分。測得4-甲基甲基卡西酮純度約4％，推估總純質淨重約25.84公克。內政部警政署刑事警察局110年5月19日刑鑑字第1100042904號鑑定書（見偵卷第152頁）。2黑/彩色外包裝毒品咖啡包10包（含包裝袋）編號91至100，經檢視均為黑/彩色外包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重68.62公克(包裝總重約9.90公克），驗前總淨重約58.72公克。隨機抽取編號91鑑定，內含粉紅色粉末，淨重5.07公克，取樣1.59公克鑑定用罄，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約2％，推估總純質淨重約1.17公克。附表二編號名稱數量1行動電話（含0000000000門號SIM卡1張，IMEI：000000000000000號）1支