裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴字第606號民事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺南地方法院民事判決106年度訴字第606號原告 謝尚明
謝福臨 蔡連岳 蔡酆元 蔡連 蔡文科 蔡柯受孌 蔡碧珠 同上 蔡碧花 蔡碧英 蔡林玉佩 蔡漢霖 蔡真妙 蔡妙奇 蔡孝宜 馬景新 馬景清 馬景華 邱馬景麗 共同訴訟代理人 郁旭華 律師被告 蔡進來
汪 蔡進心 吳 蔡月汝 蔡進男 林 張圓 張明達 張明龍 張雅晴 張進瑞 張麗玉 張麗月 翁 張素心 張家綾 張秀雲 張旖玲 張文斌 張淑英 張素碧 謝春雄 方 謝隨 兼上一人訴訟代理人 謝春益 被告 洪偉 原
洪世哲 洪銘駿 謝春右 謝春蓮 李 王金雪 汪 王素娥 周 王英眞 王翠霞 王翠蘭 王雅慧 王金柳 楊 王素姻 王明仁 王明乾 黃 張錦文 （即謝 陳秀金 之承受訴訟人） 吳艷珠 （即謝 陳秀金之 承受訴訟人） 吳院德 （即謝陳秀金之承受訴訟人） 謝明春 謝 陳月里 謝有進 謝昇勲 謝明賢 謝明祥 謝元貞 謝信義 謝佩君 謝雨蓉 謝啓彬 謝依婷 謝川傑 兼上三人共同訴訟代理人 謝標 孜凉 上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國107年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告蔡進來、汪蔡進心、 吳蔡月汝 、蔡進男、 林張圓 、張明達、張明龍、張雅晴、張進瑞、張麗月、張麗玉、 翁張素心 、張家綾、張秀雲、張旖玲、張文斌、張淑英、張素碧、謝春雄、 方謝隨 、 洪偉原 、洪世哲、洪銘駿、謝春益、謝春右、謝春蓮、 李王金雪 、 汪王素娥 、 周王英眞 、王翠霞、王翠蘭、王雅慧、王金柳、 楊王素姻 、王明仁、王明乾、 黃張錦文 、吳艷珠、吳院德、謝明春、 謝陳月里 、謝昇勲、謝有進、謝明賢、謝明祥、謝元貞、謝信義、謝佩君、謝雨蓉、 謝標孜凉 、謝啓彬、謝依婷、謝川傑應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示編號甲部分面積一三二平方公尺之建物拆除，並將前開土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔡進來、汪蔡進心、吳蔡月汝、蔡進男、林張圓、張明達、張明龍、張雅晴、張進瑞、張麗月、張麗玉、翁張素心、張家綾、張秀雲、張旖玲、張文斌、張淑英、張素碧、謝春雄、方謝隨、洪偉原、洪世哲、洪銘駿、謝春益、謝春右、謝春蓮、李王金雪、汪王素娥、周王英眞、王翠霞、王翠蘭、王雅慧、王金柳、楊王素姻、王明仁、王明乾、黃張錦文、吳艷珠、吳院德、謝明春、謝陳月里、謝昇勲、謝有進、謝明賢、謝明祥、謝元貞、謝信義、謝佩君、謝雨蓉、謝標孜凉、謝啓彬、謝依婷、謝川傑負擔百分之六十一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣 伍拾萬 陸仟元為被告蔡進來、汪蔡進心、吳蔡月汝、蔡進男、林張圓、張明達、張明龍、張雅晴、張進瑞、張麗月、張麗玉、翁張素心、張家綾、張秀雲、張旖玲、張文斌、張淑英、張素碧、謝春雄、方謝隨、洪偉原、洪世哲、洪銘駿、謝春益、謝春右、謝春蓮、李王金雪、汪王素娥、周王英眞、王翠霞、王翠蘭、王雅慧、王金柳、楊王素姻、王明仁、王明乾、黃張錦文、吳艷珠、吳院德、謝明春、謝陳月里、謝昇勲、謝有進、謝明賢、謝明祥、謝元貞、謝信義、謝佩君、謝雨蓉、謝標孜凉、謝啓彬、謝依婷、謝川傑供擔保，得假執行；但被告蔡進來、汪蔡進心、吳蔡月汝、蔡進男、林張圓、張明達、張明龍、張雅晴、張進瑞、張麗月、張麗玉、翁張素心、張家綾、張秀雲、張旖玲、張文斌、張淑英、張素碧、謝春雄、方謝隨、洪偉原、洪世哲、洪銘駿、謝春益、謝春右、謝春蓮、李王金雪、汪王素娥、周王英眞、王翠霞、王翠蘭、王雅慧、王金柳、楊王素姻、王明仁、王明乾、黃張錦文、吳艷珠、吳院德、謝明春、謝陳月里、謝昇勲、謝有進、謝明賢、謝明祥、謝元貞、謝信義、謝佩君、謝雨蓉、謝標孜凉、謝啓彬、謝依婷、謝川傑以新臺幣壹佰伍拾壹萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時原以「 謝留 之全體繼承人」、謝川傑為被告，並聲明：⒈被告「謝留之全體繼承人」應將坐落於臺南市○○區○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)上如起訴狀附圖所示編號Ａ部分之建物拆除（位置、面積以日後複丈成果圖為準），並將土地騰空返還原告。⒉被告謝川傑應將系爭土地上如起訴狀附圖所示編號Ｂ部分之建物拆除(位置、面積以日後複丈成果圖為準)，並將土地騰空返還原告。⒊願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審理中之106年5月1日具狀補正被告「謝留之全體繼承人」為蔡進來、汪蔡進心、吳蔡月汝、蔡進男、林張圓、張明達、張明龍、張雅晴、張進瑞、張麗月、張麗玉、翁張素心、張家綾、張秀雲、張旖玲、張文斌、張淑英、張素碧、謝春雄、方謝隨、洪偉原、洪世哲、洪銘駿、謝春益、謝春右、謝春蓮、李王金雪、汪王素娥、周王英眞、王翠霞、王翠蘭、王雅慧、王金柳、楊王素姻、王明仁、王明乾、謝陳秀金、謝明春、謝陳月里、謝昇勲、謝有進、謝明賢、謝明祥、謝元貞、謝信義、謝佩君、謝雨蓉、謝標孜凉、謝啓彬、謝依婷、謝川傑等51人(見本院卷㈠第34頁)，復於106年10月31日依臺南市歸仁地政事務所測量結果具狀更正聲明如後述（見本院卷㈡第275頁）。經核原告前開所為更正聲明，均未變更訴訟標的，僅更正事實上之陳述，非為訴之變更，依前開規定，程序上應予准許。
二、再按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第168條、第170條、第175條第1、2項及第176條分別定有明文。被告謝陳秀金於本件訴訟進行中之106年6月11日死亡，其全體繼承人為黃張錦文、吳艷珠、吳院德，均未拋棄繼承等情，此有謝陳秀金之繼承系統表、除戶謄本、全體繼承人戶籍謄本及本院民事紀錄科查詢表在卷可稽（見本院卷㈡第132-137頁），原告具狀聲明黃張錦文、吳艷珠、吳院德承受訴訟（見本院卷㈡第131頁），揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。
三、本件被告除謝春雄、謝春右、謝標孜凉、謝啓彬、謝依婷、謝川傑外，其餘經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭土地為原告共有，應有部分如附表所示，系爭土地上有如臺南市歸仁地政事務所106年10月2日所測量字第1060102369號函附複丈成果圖即附圖所示編號甲部分面積132平方公尺之未辦理保存登記建物(門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○弄○號，下稱系爭門牌3號房屋)，及如附圖所示編號乙部分面積85平方公尺房屋(門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○弄○號，下稱系爭門牌5號房屋)。系爭門牌3號房屋為被告之繼承人謝留興建，謝留於47年5月22日死亡，應由被告全體繼承；系爭門牌5號房屋係被告謝川傑於103年8月14日第一次登記為所有權人，被告謝川傑辯稱其祖父 謝長發 曾向訴外人 蔡昆泰 借用系爭土地興建房屋，然謝長發已於95年9月6日死亡，謝長發與蔡昆泰間之使用借貸關係應已終止，原告為蔡昆泰之全體繼承人，爰以106年10月31日民事準備書狀繕本送達被告為終止系爭土地使用借貸關係之意思表示。系爭門牌3號房屋及系爭門牌5號房屋既無占有系爭土地之合法權源，致原告所有權行使受有損害，爰依民法767條第1項前、中段規定，訴請被告拆除如附圖所示編號
甲、乙部分之建物，並返還占用之系爭土地予原告等語。並聲明：
㈠被告全體應將系爭土地上如附圖所示編號甲部分面積132平方公尺之建物拆除，並將前開土地返還原告。
㈡被告謝川傑應將坐落系爭土地上如附圖所示編號乙部分面積85平方公尺之建物拆除，並將前開土地返還原告。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告謝春雄、謝春右、謝標孜凉、謝啓彬、謝依婷、謝川傑
抗辯：被告為謝留之後代，系爭門牌3號房屋是謝留在系爭土地上所興建，系爭土地原為謝留之父 謝盛 所有，謝盛育有3男4女，謝盛死後，男嗣即 謝胡 、謝留、蔡昆泰平均分得土地所有權3分之1，系爭房屋自屬有權占有系爭土地。詎謝胡及其子居心不良，於謝盛死亡後，欺騙不識字之謝留，將謝留應有部分3分之1擅自登記在謝胡名下，侵吞謝留應有部分，甚是可惡。謝留死後，被告繼承系爭門牌3號房屋供作祭祀祖先之用，系爭門牌3號房屋非無權占有系爭土地，況迄至104年為止，原告謝福臨每年通知被告分攤繳納系爭土地地價稅額3分之1等語。並聲明：原告之訴駁回。。
㈡被告謝川傑抗辯：系爭門牌5號房屋為被告謝川傑之祖父謝
長發徵得系爭土地所有權人謝留、蔡昆泰之同意所興建，並非無權占用系爭土地，謝長發死亡後，由被告謝川傑輾轉繼承取得所有權，被告謝川傑於103年8月14日已辦理第一次建物所有權登記等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告方謝隨、謝春益、謝春蓮、謝明春、謝明賢、謝明祥、
謝陳月里、謝信義雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到庭陳述：系爭土地原為祖先謝盛所有，被告之被繼承人謝留為謝盛繼承人之一，且被告長年繳納地價稅，詎謝盛死亡後，原告之被繼承人謝胡私自侵吞謝留應有部分，擅自登記在其名下等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告蔡進來、汪蔡進心、吳蔡月汝、蔡進男、林張圓、張明
達、張明龍、張雅晴、張進瑞、張麗月、張麗玉、翁張素心、張家綾、張秀雲、張旖玲、張文斌、張淑英、張素碧、洪偉原、洪世哲、洪銘駿、李王金雪、汪王素娥、周王英眞、王翠霞、王翠蘭、王雅慧、王金柳、楊王素姻、王明仁、王明乾、黃張錦文、吳艷珠、吳院德、謝昇勲、謝有進、謝元貞、謝佩君、謝雨蓉未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠原告為系爭土地所有權人，如附圖所示編號甲部分面積132
平方公尺之紅瓦厝(即系爭門牌3號房屋)及編號乙部分面積85平方公尺之樓房(即系爭門牌5號房屋)占用系爭土地等情，業據原告提出系爭土地登記第一類謄本、地籍圖謄本影本及現場照片6幀等件為證（見本院卷㈠第7-16頁)，且經本院至現場勘驗及囑託地政機關測量屬實，有本院勘驗測量筆錄、現場照片及臺南市歸仁地政事務所106年10月2日所測量字第1060102369號函附如附圖所示之土地複丈成果圖附卷可憑（見本院卷㈡第123-124頁、第146-147頁），堪信為真實。
㈡按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，
非經登記，不生效力；依土地法所為之登記，有絕對效力，民法第758條及土地法第43條分別定有明文。我國不動產物權變動採登記公示公信原則，前開規定均在維護善意第三人對於土地登記之信賴，貫徹土地登記之效力，因此，土地及建物登記簿上有關所有權人、抵押權人、登記原因等記載，除有特殊法定情形，即應認定為與真實狀況（包括：權利歸屬、權利變動原因等）相符，故縱使登記之所有權人並非真正權利人，在真正權利人尚未提起塗銷登記之訴獲得勝訴確定判決前，該登記對於真正權利人以外之第三人不失效力，第三人即難以該不動產之登記無效，主張登記之所有權人尚未取得所有權（最高法院93年度台上字第1886號判決意旨參照）。經查：重測前臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地於日據昭和年間為謝盛所有， 嗣謝盛 於昭和3年1月31日出賣應有部分1/3予蔡昆泰，謝盛之應有部分2/3於昭和20年8月23以「所有權相續」（即繼承）為原因登記在謝胡名下，於35年7月30日辦理土地總登記時，土地所有人登記為謝胡(應有部分2/3)、蔡昆泰(應有部分1/3)。重測前臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地於64年10月13日分割出同段157-1地號土地，同段157-1地號土地於74年5月9日因地籍圖重測改編為系爭土地。謝胡於65年12月15日死亡，其應有部分2/3由其子 謝居 在、 謝明池 各繼承1/3，謝居在死亡後，其應有部分1/3再由其子謝尚明、謝福臨、 謝穎德 繼承取得，謝尚明、謝福臨、謝穎德之應有部分各為1/9。嗣謝穎德於85年5月5日死亡，其應有部分1/9由其養父謝明池繼承取得，合計謝明池應有部分為4/9，謝明池於99年7月27日死亡後，其應有部分4/9由其養子謝福臨繼承取得，合計謝福臨應有部分為5/9，謝福臨再於99年12月31日將其應有部分其中2/9贈與予其兄謝尚明，並於100年3月9日辦理移轉登記，謝福臨、謝尚明應有部分各為1/3。另蔡昆泰於65年9月18日死亡，其應有部分1/3由其繼承人蔡連岳、蔡酆元、蔡連、蔡文科、蔡柯受孌、蔡碧英、蔡碧珠、蔡碧花、蔡林玉佩、蔡漢霖、蔡真妙、蔡妙奇、蔡孝宜、馬景新、馬景清、馬景華、邱馬景麗於105年9月6日辦理繼承登記完畢，其應有部分詳如附表所示等情，此有臺南市歸仁地政事務所106年6月16日所登記字第1060061281號函附系爭土地自日據時代迄今登記簿本及99年歸地字第121810號、100年歸地字第25190號及105年歸地字第69430號登記申請書各1份相關資料在卷可憑(見本院卷㈠第203-299頁)，是系爭土地之所有權人，自日治昭和年間時起，歷經買賣、繼承、贈與多次更易，自原告取得所有權時起至今，被告之被繼承人謝留未曾登記為所有權人，被告自無從自被繼承人謝留處繼受系爭土地之所有權。被告雖抗辯其等自67年起至99年止有繳納地價稅額1/3，足見其等就系爭土地有1/3所有權云云，惟地價稅或其他稅捐之繳納，僅係稅捐管理之行政行為，代為繳納地價稅之原因甚多，或基於與土地所有權人間因使用系爭土地之對價，或其他原因關係，非得憑此即認土地所有權歸屬或其他權利之證明，是縱被告長期繳納系爭土地之地價稅額1/3，亦無從逕予推認被告就系爭土地有1/3所有權。此外，被告復未就其等就系爭土地為所有權人之事實，提出其他主張或舉證，尚難認被告之抗辯為真實。
㈢系爭門牌3號房屋部分：
⒈按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資
興建之原始建築人（最高法院97年度台上字第2158號、104年度台上字第1985號判決意旨參照），是未辦保存登記建物之所有權人應為出資興建之原始建築人。又按建物之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。該建物如為共有者，其拆除，依民法第819條第2項規定，應得共有人全體之同意。土地所有權人請求拆除占用其地之建物，該建物如為共有者，須以建物全體共有人為被告，其被告當事人始為適格（最高法院105年度台上字第1836號判決意旨參照）。
⒉系爭門牌3號房屋由被繼承人謝留建造，未辦理建物第一次
保存登記，被繼承人謝留死亡後，其全體繼承人即被告並未就繼承所得為遺產分割，業據被告謝春雄、謝春益、謝明賢、謝明祥陳述明確(見本院卷㈠第181頁背面、第182頁背面)，並提出系爭門牌3號房屋稅籍證明書為證(見本院卷㈠第194頁)，又系爭門牌3號房屋課稅面積147平方公尺，純土造及磚石造建物，自20年7月起課稅之納稅義務人登記為謝留等情，此有卷附臺南市政府財政稅務局新化分局107年1月3日南市財新字第1072900212號函附房屋稅籍資料查復表可憑(見本院卷㈢第84-85頁)，則系爭門牌3號房屋原始起造人為謝留，被告為謝留之繼承人，公同共有系爭門牌3號房屋事實上處分權，被告既未能證明其為系爭土地所有權人，或系爭門牌3號房屋占有系爭土地之合法權源，原告主張被告公同共有之系爭門牌3號房屋無權占有系爭土地，應屬可採。
㈣系爭門牌5號房屋部分：
⒈被告謝川傑之祖父謝長發在重測前臺南縣○○鄉○○段○○○
○號土地申請興建二層樓住宅，於62年7月間建築完成，經臺南市政府工務局於62年8月25日核發（62）南工使字第716號使用執照及(62)南工造字第71號建造執照，但未辦理保存登記，於89年3月29日門牌整編前，原門牌號碼為臺南縣○○鄉○○村○○000號之1，嗣經門牌整編及行政區域調整為系爭門牌5號房屋。謝長發於95年9月6日死亡後，其繼承人即謝信義、謝佩君、謝雨蓉、 謝金全 等4人於96年3月2日就謝長發之遺產為分割協議，並訂立遺產分割協議書，約定由謝金全取得系爭門牌5號房屋所有權。謝金全於103年4月23日贈與被告謝川傑，被告謝川傑於103年7月7日檢附上開使用執照及建造執照申請辦理建物所有權第一次登記，經經臺南市歸仁地政事務所於103年7月15日至現場實地測量結果，系爭門牌5號房屋坐落○○○區○○段○○○○號土地(原關廟段157-1地號由157地號分割出)，面積第1、2層面積各79.31平方公尺，臺南市歸仁地政事務所准許被告謝川傑辦理建物所有權第一次登記，於同年8月14日完成登記，編列為臺南市○○區○○段○○○○號。又系爭門牌5號房屋之稅籍編號為00000000000，房屋稅納稅義務人登記為謝川傑，現況為2層加強磚造建物等情，有系爭門牌5號房屋建物所有權狀、臺南市歸仁地政事務所106年6月28日所登記字第1060065542號函附103年歸地總字第2110號第一次登記申請書等資料在卷可稽(見本院卷㈠第185頁、本院卷㈡第4-37頁、第43頁)，是系爭門牌5號房屋原係由謝長發出資興建之二層樓磚造房屋，由謝長發原始取得該屋之所有權，嗣由被告謝川傑輾轉取得並辦理建物第一次所有權登記而為所有人，堪認被告謝川傑為系爭門牌5號房屋之所有權人無誤。
⒉系爭門牌5號房屋現占用系爭土地如附圖編號乙部分、面積
85平方公尺之事實，為兩造所不爭執。原告雖主張系爭土地所有權人謝胡、蔡昆泰均不識字，且謝胡已經失明，謝胡、蔡昆泰同意書上之住址及身分證字號記載有誤，謝長發興建時是否徵得系爭土地所有權人謝胡、蔡昆泰之同意，尚有疑義云云，然查，謝長發於62年間向臺南市政府工務局申請核發使用執照及建造執照，曾出具系爭土地所有權人謝胡、蔡昆泰出具之土地使用同意書，經臺南市政府工務局審核相關文件後始核發（62）南工使字第716號使用執照及(62)南工造字第71號建造執照，此觀本院向臺南市政府調閱（62）南工使字第716號使用執照、(62)南工造字第71號建造執照、土地使用同意書正本自明（見本院卷㈢第69頁至69~16頁）。原告雖否認土地使用同意書之真正，並以前開情詞為辯，然謝胡、蔡昆泰均係民前出生之人，此有該2人戶籍謄本可憑(見本院卷㈠第226頁、卷㈡第54-55頁)，可知其2人於62年1月間出具土地使用同意書時，年事已高，且當時教育尚不普及，故由代筆人將其意思表示形諸文字後，再得其同意加蓋謝胡、蔡昆泰之印章以示真正，核與社會常情無違，尚難以同意書謝胡、蔡昆泰之住址及身分證字號記載有筆誤，即遽認謝胡、蔡昆泰並未出具同意書。況系爭門牌5號房屋自62年興建完竣時起迄今，由謝長發及其子孫繼續占有使用，具備公示之狀態，長達45年之久，依常情而言，謝胡、蔡昆泰及其繼承人即原告對於系爭土地上存有謝長發興建之系爭門牌5號房屋一事，當知之甚詳，若非謝長發於興建之初，確有得謝胡、蔡昆泰之同意，謝長發豈能順利興建完成，謝胡、蔡昆泰又豈會長年視若無賭，任由謝長發無權占用土地之理，由此益徵證明謝胡、蔡昆泰確有出具土地使用同意書予謝長發，同意謝長發在系爭土地上興建房屋居住使用無誤，是原告主張系爭門牌5號房屋無權占用系爭土地云云，即有未洽。
⒊原告雖另主張因謝長發已於95年9月6日死亡，依民法第472
條第4項規定，謝長發與謝胡、蔡昆泰間之使用借貸關係已因借用人死亡而終止，爰以106年10月31日民事準備書狀繕本送達，為終止系爭土地使用借貸關係之意思表示乙節。經查：謝長發於62年興建系爭門牌5號房屋時，確有取得原土地所有人謝胡、蔡昆泰之同意，已如前述，核屬借地建屋之情形，應認謝長發就系爭土地已與謝胡、蔡昆泰有使用借貸之合意。再按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464條定有明文。而借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第470條第1項前段亦有明文。是如兩造間就房屋所坐落之土地有未定期限之使用借貸關係，而被上訴人借用系爭土地之目的，係為繼續使用被上訴人或其先人前所建造之房屋居住為目的，自以被上訴人使用系爭土地之目的完畢，即其無繼續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期限始屆至（最高法院87年台上字第2095號判決要旨參照）。又貸與人權利義務本應由其繼承人包括的繼承。貸與人生前果有允許借用人之事，則雙方顯已成立使用借貸契約。因此契約所生之權利義務，既應由其繼承人繼承，在此契約未經合法終止或因其他事由而失其效力前，借用人即有使用之合法權源，殊難遽指為無權占有（最高法院70年度台上字第1607號判決意旨參照）。而借用人死亡者，貸與人得終止借貸契約，如貸與人不為終止，而積極表示借用人之繼承人得繼續其契約時，此後，貸與人即不得更以原借用人死亡為由，向其已繼續借貸契約之繼承人，為借貸契約之終止（最高法院69年度台上字第854號判決意旨亦可參照）。謝長發之父謝留與系爭土地原所有人謝胡、蔡昆泰為兄弟，謝胡、蔡昆泰同意謝留之子在系爭土地上興建房屋，或有照顧謝留子孫之意，應認謝長發借用系爭土地之目的，係為繼續使用謝長發前所建造之系爭門牌5號房屋居住為目的，自以謝長發之子孫使用系爭土地之目的完畢，亦即其無繼續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期限始屆至，現系爭門牌5號房屋仍堪以使用，況借用人謝長發早於95年間死亡，原告先後繼承系爭土地後，未曾為終止兩造間使用借貸契約之意思表示，原告應繼受謝胡、蔡昆泰與謝長發間之就系爭土地之使用借貸合意，被告謝川傑所有之系爭門牌5號，仍得依其與原告間使用借貸之法律關係占有系爭土地，原告主張被告謝川傑為無權占有系爭土地云云，顯無足採。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。惟占有人有占用之正當權源者，自非無權占有或侵奪、妨害所有權，所有人不得請求排除或防止。原告為系爭土地之共有人，被告全體就系爭門牌3號房屋具事實上處分權，現占用系爭土地如附圖編號甲部分，無正當權源，已如前述，則原告依上開規定請求被告全體將如附圖編號甲部分之系爭門牌3號房屋拆除，核屬正當，應予准許。至被告謝川傑所有系爭門牌5號房屋，現占用系爭土地如附圖編號乙部分，然被告謝川傑係基於與原告間使用借貸之法律關係占有使用系爭土地，並非無權占有，原告依上開規定請求被告謝川傑拆除如附圖編號乙部分之系爭門牌5號房屋，為無理由，不應准許。
四、綜上所述，系爭土地為原告共有，被告全體自被繼承人謝留處所繼承取得系爭門牌3號房屋，無權占用系爭土地如附圖編號甲部分；被告謝川傑所有系爭門牌5號房屋係基於使用借貸之法律關係占用系爭土地如附圖編號乙部分。從而，原告本於共有人之物上請求權，請求被告全體拆除系爭土地上如附圖所示編號甲部分面積132平方公尺之地上建物，並將上開土地騰空返還原告，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。
五、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條及第85條第1項前段分別定有明文。本院爰審酌前開判決結果，依兩造勝敗比例酌定各自負擔之訴訟費用如主文第3項所示。
六、原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰參酌系爭土地之公告現值及占用系爭土地之面積酌定相當之擔保金額准許之；並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告如被告預供擔保後，得免為假執行。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第87條第1項、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年4月26日
民事第六庭法官張桂美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月26日
書記官蘇冠杰┌──────────────────┐│附表○○○區○○段○○○○號土地│├──┬──────┬────────┤│編號│共有人│應有部分比例│├──┼──────┼────────┤│1│謝尚明│1/3│├──┼──────┼────────┤│2│謝福臨│1/3│├──┼──────┼────────┤│3│蔡連岳│1/21│├──┼──────┼────────┤│4│蔡酆元│1/21│├──┼──────┼────────┤│5│蔡連│1/21│├──┼──────┼────────┤│6│蔡文科│1/21│├──┼──────┼────────┤│7│蔡柯受孌│2/105│├──┼──────┼────────┤│8│蔡碧英│1/105│├──┼──────┼────────┤│9│蔡碧珠│1/105│├──┼──────┼────────┤│10│蔡碧花│1/105│├──┼──────┼────────┤│11│蔡林玉佩│1/105│├──┼──────┼────────┤│12│蔡漢霖│1/105│├──┼──────┼────────┤│13│蔡真妙│1/105│├──┼──────┼────────┤│14│蔡妙奇│1/105│├──┼──────┼────────┤│15│蔡孝宜│1/105│├──┼──────┼────────┤│16│馬景新│1/84│├──┼──────┼────────┤│17│馬景清│1/84│├──┼──────┼────────┤│18│馬景華│1/84│├──┼──────┼────────┤│19│邱馬景麗│1/84│└──┴──────┴────────┘