裁判字號：最高法院99年台上字第6724號刑事判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六七二四號上訴人甲○○
乙○○丙○○丁○○上列上訴人等因公共危險案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月七日第二審判決（九十八年度上訴字第一七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度少連偵字第一一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、證人 孔信發 於偵查雖證稱曾見乙○○從樹林中出來等語。惟孔信發未於事實審法院審理時經適法之詰問，其在偵查中所為之證言自不得為證據，原判決採為其二人論罪之證據，即非妥適。況時值深夜，依其視線及孔信發之位置，能否辨識乙○○確從樹叢中出來，亦非無疑。原審未予究明，遽採孔信發於偵查中之證詞，為不利上訴人等之認定，尚嫌率斷。㈡、乙○○與甲○○係男女朋友關係，往大坪頂找尋人煙稀少之地點觀賞夜景，並不違反社會常情，於回程途中，突遇飆車族經過，為避免遭追撞或擦撞，導致糾紛，而暫時隨飆車族群行進，於適當時機將機車停於路旁，主觀上與其他飆車族無犯意之聯絡。㈢、證人 鍾昀廷 雖證稱：當時追逐到高坪七路底時，伊與孔信發以巡邏車堵住果園空地出入口，飆車族在果園中喊全部關掉大燈，後來在出口處等了幾分鐘，才查獲乙○○等語。嗣於審理中亦證稱：「有幾部（機車）是要騎下來了，他們騎下來時，只有一部車是用牽的，是我同事先發現，再喊我上去，所以我不知道是在庭被告哪一台車是用牽的」等語。足見鍾昀廷未目睹甲○○、乙○○自樹林中出來，難認有與其他飆車族成員為躲避警方查緝而遁入樹林之事，原判決適用證據法則顯有違誤，認定事實亦違經驗法則。上訴人丙○○、丁○○上訴意旨略稱：㈠、伊二人否認參與飆車，勘驗蒐證光碟，並未拍攝到伊二人飆車畫面，警員到庭作證亦無法指認上訴人等四人是否參與飆車，此外亦無任何積極證據足證丙○○、丁○○確有參與飆車犯行，而果園雖位置偏僻，鮮有人煙，究非絕無人跡，難以丙○○、丁○○二人出現於該地，即推定二人參與飆車。況該處是否蚊蟲眾多，原審未經調查，自行擬制推定，已有未洽。又二人是否必定席地而坐或緊密相貼共乘於機車上，而不能站立或步行，亦非無疑。原審以丙○○、丁○○出現於警方追捕飆車族之果園，擬制推定其二人參與飆車，有未依證據認定事實及違反無罪推定原則之違背法令。㈡、丙○○、丁○○所述對於案發當日，係相約外出至高坪七路底之果園聊天一節，互核一致，至當日二人何人心情不好、朋友係居住鳳山或鄰近之小港等尋常細節，所述茍有出入，是否均無可採？尚非無疑；況外出散心聊天，何以須限於住處附近，或有地緣關係之處所，亦令人費解。縱伊二人之辯解，不能成立，仍非有積極證據足以證明有犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又蒐證照片既未拍攝到伊二人飆車畫面，而現場蒐證錄影翻拍照片一張及比對照片四張，亦難作為伊等飆車之證明，「何來事證」？再警員亦無法指認上訴人等四人是否參與飆車，顯欠缺積極證據足以證明伊等有飆車之事實。原判決以伊等之辯解不足採信，即為有罪之認定，明顯違背證據法則及鈞院三十年上字第一八三一號判例意旨等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人等四人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判仍論其以共同犯妨害公眾往來安全罪，量處有期徒刑二月，併諭知易科罰金之折算標準；另維持第一審論甲○○、丙○○、丁○○以成年人與少年共同犯妨害公眾往來安全（甲○○、丙○○均為累犯）罪，量處甲○○、丙○○各有期徒刑五月，量處丁○○有期徒刑三月，均諭知易科罰金之折算標準部分之判決，而駁回甲○○、丙○○、丁○○在第二審之上訴。已敘明所憑證據及認定之理由，並說明上訴人等四人對於證人孔信發、 林家維 於偵查中之證述均捨棄詰問權，與檢察官均同意以之作為證據，故其二人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，有證據能力，得為證據之心證理由；復就證人等之證詞及卷內相關證據，詳為取捨之論述，暨對上訴人等否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。又反對詰問權，雖屬被告防禦權之一環，係憲法所保障之訴訟基本權之一種，但非不能捨棄。是否行使詰問權，屬當事人及辯護人之自由，如自願放棄該項權利，證人、鑑定人陳述之證據能力不因此而受影響。上訴人等四人於原審既表明對孔信發在偵查中經具結所為之陳述捨棄詰問權，而同意其證詞得為證據，原審因而未傳喚孔信發贅行交互詰問程序，難謂有不當剝奪上訴人等訴訟防禦權或未盡證據調查職責之問題。甲○○、乙○○上訴意旨㈠難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。甲○○、乙○○其他上訴意旨及丙○○、丁○○之上訴意旨，徒憑己見，仍執前詞或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就部分不影響事實認定及判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月二日
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