智慧財產法院102年度刑智上訴字第13號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院102年刑智上訴字第13號刑事判決

裁判日期：民國102年04月25日

裁判案由：違反藥事法等

智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上訴字第13號上訴人 姚添偉 即被告選任辯護人 柯士斌 律師
林詠御 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院101年度審智訴字第17號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第9620號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
姚添偉犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，叁次，各處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑伍月。緩刑叁年，並應於判決確定後貳個月內，向國庫支付新臺幣伍萬元。
扣案之STILNOX（使 蒂諾斯 ）藥錠壹拾壹包（驗餘壹佰零參粒）均沒收。
事實
一、姚添偉係址設臺北市○○區○○○路○段○號「安泰藥師藥局」負責人，其本身具有多年藥師資格，且為經營藥局之藥品專業從業人員，明知於藥錠上印有「STILNOX（使蒂諾斯）之安眠處方用藥，係法商沙諾菲安萬特公司（下稱沙諾菲安萬特公司）所生產之藥品，而「STILNOX」商標，已經沙諾菲安萬特公司之前身法商辛達拉勃公司向原經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，以下簡稱智財局）註冊取得商標權，現仍於專用期間內，且上開商標權人所生產製造之使用上開商標圖樣之藥品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽。又該藥物係屬我國主管機關依管制藥品管制條例列管之第4級管制藥品，西藥販賣業者及藥局依法需申請核准登記並取得發給管制藥品登記證後始得販賣，且購買人須具有醫生處方箋，藥師始能為其調劑配藥，然姚添偉為謀取不法利潤，竟於民國98年間10月初，明知辛0000（另由檢察官偵辦）所販賣標示「STILNOX（使蒂諾斯）」字樣之散裝安眠藥裸錠，係未經上開法商公司原廠同意或授權，擅自生產或製造之偽藥，且內含成份乃係「Norfludiazepam」，而非真品之成份「ZOLPIDEM（ 佐沛眠 ）」，並無幫助睡眠之藥效，仍以每顆不詳之代價，向辛0000取得20包、每包10顆之散裝藥錠，再以每顆新臺幣（下同）15元之價格，先後3次於其所開設之上揭藥局販賣予顧客，藉以獲利。
嗣於98年10月20日，經臺北市政府衛生局稽查人員在上揭藥局陳列架上查獲「使蒂諾斯」偽藥藥丸11包（原110顆，經檢驗後餘103顆）。
二、案經臺北市政府衛生局函送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告姚添偉於偵審時坦承不諱，核與告訴代理人劉0000於本院之陳述及證人劉0000在偵查中之證詞相符，復有臺北市衛生局98年11月23日北市衛藥食字第09842528600號函、臺北市政府衛生局調查記錄表1紙、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年11月16日藥檢壹字第0980023072號函附檢驗報告、臺北市政府衛生局藥物、化粧品、食品檢查現場記錄表1紙、安泰藥師藥局基本資料1紙、行政院衛生署管制藥品管理局98年10月26日管檢字第0980010720號函附鑑定書、現場照片10張、註冊第358872號「STILNOX」商標資料檢索、行政院衛生署食品藥物管理局99年2月5日
FDA風字第0990004217號函、行政院衛生署藥品許可證查詢網站畫面1紙、臺北市衛生局藥物、化粧品、食品檢查現場記錄表及扣案之「使蒂諾斯」偽藥藥丸11包（原110顆，經檢驗後餘103顆）可資佐憑，足徵被告之自白確與事實相符，堪可採信。是本件事證已臻明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈被告行為後，藥事法於100年12月7日、101年6月27日
修正部分條文，惟均與本案相關法條無關，故無須為新舊法之比較。
⒉被告行為後，商標法於100年8月25日修正公布，於101
年7月1日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第一至四項參照）。對被告而言，其所為除涉犯修正後第97條之販賣仿冒商標商品罪外，尚涉犯同條之意圖販賣而持有罪，經比較新、舊法結果，以適用行為時即92年5月28日修正公布之商標法第82條規定對被告較為有利。再修正前商標法第83條移列第98條，併為釐清應沒收之物得否單獨宣告沒收之問題而作條文修正，此部分依從刑從屬於主刑原則，亦應一體適用修正前之規定（最高法院90年度台上字第1731號判決意旨參照），先予敘明。
⒊又被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布
，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案經比較新舊法後，修正前刑法第50條之規定對被告無不利，自應適用修正前刑法第50條之規定。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、修正
前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。又被告以一販賣偽藥STILNOX（使蒂諾斯）藥品之行為，同時觸犯販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，應從一重論以販賣偽藥罪。按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而被告先後3次販賣仿冒商標偽藥之犯行，在時間差距上，既可以分開，應係基於各別之犯意，屬數行為，而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上，各具獨立性，即不符接續犯、集合犯之要件，而應予分論併罰。原審以集合犯論以一罪，尚有未洽，自應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告身為合格藥師，貪圖利益，罔顧社會大眾身體健
康，販售偽藥予不特定民眾，又其販賣仿冒商標之偽藥，侵害商標權人之商譽，所為實不足取，惟念及被告犯後已坦認犯行，並明確供出偽藥來源（業經檢察官另案偵查中）及賠償20萬元予沙諾菲安萬特公司（參本院卷第49頁匯款收執聯），所販賣之偽藥經檢驗所含成分非管制藥品或毒品，並酌其販賣偽藥之數量、時間，犯罪所生之危害，及本件犯罪之獲利情形，暨其為大學畢業之智識程度、目前販賣藥品已從嚴把關、已婚之生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第8頁）附卷可稽，其因一時失慮，致犯本罪，且犯後坦承犯行，深知悔悟，且於本院審理時已與告訴人達成和解並予賠償，本院認被告經此偵審程序，復經科刑教訓，當已知所警惕而無再犯之虞，對於被告無論自一般預防或特別預防之要求，均無必須執行之必要，反係以長期之暫不執行，以砥勵督促被告重新向善，不再為違法行為，較為適當，檢察官及告訴代理人亦均當庭表示同意為緩刑之宣告（見本院卷第69頁），本院爰併諭知被告緩刑3年，以啟自新，並依刑法第74條第
2項第4款之規定，命被告應於判決確定後2個月內，向國庫支付新臺幣5萬元，以期被告盡社會責任。
㈣扣案之STILNOX（使蒂諾斯）藥錠11包（驗餘103粒），均
係仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，應依修正前商標法第
83條規定宣告沒收。至鑑驗用罄之STILNOX（使蒂諾斯）藥錠7粒，業已滅失，自無庸為沒收之諭知，亦此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，藥事法第83條第1項，修正前商標法第82條、第83條，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第51條第5款，第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國102年4月25日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林靜雯法官歐陽漢菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月25日
書記官葉倩如附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
修正前商標法第83條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。