裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第779號刑事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第779號上訴人即被告戊○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第115號，中華民國96年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵緝字第579號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又十五日，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之假金項鍊捌條、假金手鍊參條、假金戒指參只均沒收。
事實
一、戊○○與 蔡色祥 （蔡色祥另與多人行騙多起案件所涉常業詐欺罪部分，業經本院判處有期徒刑4年確定）、 陳志雄 （所涉共同詐欺及單獨所犯偽造文書犯行，業經臺灣士林地方法院判處有期徒刑1年確定）、 徐明彰 、 許弘澤 （所涉詐欺犯行，均經臺灣士林地方法院分別判處有期徒刑8月、10月確定）等五人，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由蔡色祥於民國88年10月15日晚間，在台北市○○○路華大賓館內，將其赴飾品材料行購買之銀飾以氰化鉀電鍍成金飾外觀之方式，製造為假金飾，交由陳志雄、許弘澤二人，陳志雄再將假金飾交給徐明彰、戊○○二人，渠等即自同年月16日起至同年月19日止，連續分別持前開假金飾冒充真品方式，至如附表所示之時間、地點，向丁○○、丙○○、乙○○、甲○○等人所經營之銀樓，佯稱彼等持以出售或換購之金飾為真品等語，致各該銀樓人員陷於錯誤，而交付現金或真品金飾，此詐術致使丙○○等人不察陷於錯誤，而交付真金飾品或現金予陳志雄等人（犯罪時間、犯罪地點、被害人姓名、行為人及詐得財物，均詳如表所示），戊○○、蔡色祥、 許志雄 、徐明彰、許弘澤等人詐得財物後則朋分花用。嗣於88年10月16日晚間6時30分許，陳志雄再度持蔡色祥所製造之上開假金項鍊2條、假金手鍊1條，赴「寶福銀樓」內，佯向該店負責人丁○○換購該等假金項鍊之際，遭丁○○識破報警當場查獲，並扣得該假金項鍊2條、假金手鍊1條；旋經警依陳志雄之供述於同日晚間11時許，在台北市○○路、漢中街口查獲蔡色祥，並扣得蔡色祥所製造預備供戊○○等人持向各該銀樓詐取現金之假金項鍊6條、假金手鍊2條、假金戒指3只，再循線赴前開各銀樓查訪，並再扣得戊○○等人持以上開銀樓詐取財物所用之假金項鍊18條、假金手鍊6條、假金戒指6只。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，惟查：被告戊○○於原審訊問時為有罪之陳述，經原審裁定認為宜以簡式審判程序審判，且上開被告戊○○與其他共犯陳志雄、徐明彰、許弘澤等分別持假金飾冒充真品持向銀樓詐騙真金飾及現金等情節，業經證人即被害人丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等指訴甚詳，並經共犯陳志雄於警詢中坦稱：戊○○、徐明彰的假金飾由伊提供，若他們二人去銀樓行騙得逞後，給伊代價為每兩1,000元，若沒有得逞則物品退還伊等語明確，復有假金飾44件扣案可證，並有假金飾照片7張、贓物認領保管單、金飾來源證明書、 王儷 銀樓保單各1紙、昇真銀樓保單2紙、金飾買入登記簿影本1紙、台北市金銀珠寶商業同業公會證明書影本3紙、台北市金銀珠寶商業同業公會88年10月29日（88）北市銀商字第135號函及委託鑑定表各1份附卷可稽，綜上，堪認被告之自白與事實相符，足以採信。本件被告戊○○共同連續詐欺犯行，事證明確，應予依法論科。
二、法律適用
㈠、新舊法比較查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1施行，刑法施行法第1之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行。按修正後刑法第2第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。查被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰、共犯之規定，均有修正，茲比較如下：
１、罰金刑之計算單位被告行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，自00年0月0日生效施行；其中刑法第33條第5款關於罰金之規定，已將「一元以上」修正為「新台幣一千元以上，以百元計算之」。而被告所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，有科罰金之規定，其法定罰金刑之最低數額既已變更，應予依法比較（最高法院96年度台上字第1136號判決採同一見解）。
２、共犯按：95年7月1日起施行之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，依本院最近見解，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。最高法院96年度台上字第934號判決採同一見解，是以本件被告共同詐欺取財犯行，有行為後法律變更之比較問題。
３、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告與蔡色祥、陳志雄、 徐月彰 、許弘澤共同連續詐欺取財之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告2人行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是以被告與蔡色祥、陳志雄、徐月彰、許弘澤多次詐欺取財之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。
４、綜合比較結果經綜合比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。
㈡、核被告戊○○及其他共犯持假金飾於附表編號1至4之所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，其於附表5詐騙被害人丁○○然未得逞之所為，係犯同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪（查新、舊刑法對於未遂犯之處罰均規定，得按既遂犯之刑減輕之，僅係由舊法第26項前段，改移至新法第25條第2項，則前開修正，經核僅係條項次加以調整，並不影響該條項刑罰之內涵，尚不屬於刑罰法律之變更，自不生刑法第2條第1項比較適用之問題，而應適用修正後刑法第25條第2項）。次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。被告用以詐欺銀樓之假金飾，係由共犯蔡色祥製造後交由共犯陳志雄和許弘澤，陳志雄再分別交付被告和徐明彰，縱使被告和其他共犯均不認識，揆諸上揭說明，被告仍與蔡色祥、陳志雄、徐明彰、許弘澤為共同正犯。被告與共犯先後4次詐欺既遂及1次詐欺未遂犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定論以較重之連續詐欺取財既遂一罪，並加重其刑。
三、原審以被告戊○○罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：被告戊○○之犯罪時間均在民國96年年4月26日以前，原判決未及適用民國96年7月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，自有未合。
四、上訴人即被告戊○○未提出上訴理由而上訴，其上訴為無理由，惟原判決既有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品行，其正值青壯之年，竟為貪圖私利，以假金飾出售或換購真品之方式詐取財物，嚴重危害社會交易秩序，及實際行為次數為1次，又犯後坦承犯行，尚有悔意一切情狀，量處有期徒刑七月。被告之犯罪，均係在中華民國九十六年四月二十四日以前所犯，經核並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條不予減刑之情形，均合於減刑條件，爰減為有期徒刑三月又十五日，以示懲儆。被告行為時刑法第41條規定，犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。被告行為後同法條於九十年一月十日修正公布為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」被告易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟被告行為後95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十年一月十日修正公布之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項但書，適用九十年一月十日修正公布之刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
五、扣案之共犯陳志雄持赴「寶福銀樓」佯為換購飾品而未遂所持之假金項鍊2條、假金手鍊1條，係共犯蔡色祥所有供詐欺犯罪所用之物，另經警於共犯蔡色祥身上起獲之假金項鍊6條、假金手鍊2條、假金戒指3只，係共犯蔡色祥所有預備供犯罪所用之物，業據共犯陳志雄、蔡色祥於警訊時供明在卷（見89年偵字第1604號卷第30頁背面、第34頁背面），爰依法宣告沒收。至警方嗣後至各該銀樓查訪扣得之假金項鍊18條、假金手鍊6條、假金戒指6只，雖係被告及共犯等持以詐財所用之物，惟均持交各該銀樓，而屬各該銀樓所有，已非被告等所有之物，自無從為沒收之諭知，併予敘明。
六、刑法施行法第一條之一第一項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣」。同法條第二項規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為『三十倍』。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。揆其立法說明，該條文第二項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」，顯見刑法施行法第一條之一第二項增訂後，刑法條文定有罰金者，自無再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條提高倍數規定之餘地。」最高法院九十六年度台上字第一四六四號判決採同一見解。本件被告犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，然就該條法定刑中有關併科罰金刑部分，於據上論結欄自應援引修正後刑法施行法第一條之一第二項規定，而非援引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，資為罰金刑提高倍數之依據，併此敘明。
七、被告戊○○經合法傳喚無正當理由未到，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、第339條第1項、第38條第1項第2款、刑法第56條，刑法施行法第1條之1，民國90年1月10日修正公布刑法第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第8條第1項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國96年7月26日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官謝靜恒法官林俊益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖月女中華民國96年7月27日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表┌─┬─────┬───────────┬───┬───┬──────────┐│編│時間│地點│被害人│行為人│所得財物││號││││││├─┼─────┼───────────┼───┼───┼──────────┤│一│88.10.17│臺北市○○○路○段○○○號│丁○○│許弘澤│27,000元│││中午12時許│「寶福銀樓」││││├─┼─────┼───────────┼───┼───┼──────────┤│二│88.10.17│臺北市○○○路○段○○○號│丙○○│陳志雄│23,762元及真金金鍊│││下午6時許│「昇真銀樓」││徐明彰│2條（重約2兩4錢8分│││││││9厘，價值36,900元│├─┼─────┼───────────┼───┼───┼──────────┤│三│88.10.17│臺北市○○○路○段○○○號│乙○○│戊○○│40,150元│││下午6時許│「馨晴銀樓」││││├─┼─────┼───────────┼───┼───┼──────────┤│四│88.10.19│臺北市○○○路○段○○號│甲○○│陳志雄│3,940元及真金手鍊1│││下午5時許│「王儷銀樓」│││1條（重約1兩5錢1分│││││││4厘，價值21,936元│├─┼─────┼───────────┼───┼───┼──────────┤│五│88.10.19│臺北市○○○路○段○○○號│丁○○│陳志雄│為丁○○識破當場報警│││晚間6時30│「寶福銀樓」│││查獲致未得逞│││分許│││││└─┴─────┴───────────┴───┴───┴──────────┘