裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1334號刑事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1334、1337號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○呂文程共同選任辯護人 蔡文燦 律師
黃欣欣 律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1594號、2095號，中華民國96年2月8日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第951號，95年度偵字第20003號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：桃園縣中壢市普仁國民小學中原分校（嗣改為中原國民小學，下稱「中原國小」）因新建校舍工程，乃於民國（下同）88年12月7日委託甲○○建築師事務所（負責人甲○○）、呂文程建築師事務所（負責人呂文程）及旭輝建築師事務所（負責人 張恆輔 ），簽訂新建校舍工程委託設計暨監造契約（下稱：系爭工程委託設計暨監造契約），由上開建築師事務所負責人即被告甲○○、乙○○及呂文程共同負責中原國小新建校舍之委託設計及現場監造，其等為受中原國小依法委託，從事與委託機關權限有關之新建校舍之公共事務，為刑法上之公務員。被告甲○○、乙○○、呂文程明知委託設計部分，依系爭工程委託設計暨監造契約第2條第1款第6目約定，受任人（即被告）應負責編製各項工程施工說明書、工程規範、取樣檢驗規範、結構計算書、建材說明隨圖檢附；而現場監造部分，依系爭工程委託設計暨監造契約第2條第2款第20目，受任人對工程上應付款項，由建築師按照工程合約之規定負估審之責…；又中原國小新建工程設計時，下方併規劃有地下停車場，該工程另由 順誠 營造股份有限公司（下稱順誠營造公司）負責施作，被告甲○○、乙○○、呂文程三人均明知依內政部營建署90年1月20日台0000000號函示，開挖地下室應於申報放樣時檢附剩餘土石方堆置處證明文件，且知剩餘土石方申報上，建築師當然為監造人，應與起造人中原國小及承造人順誠營造公司，共同向主管機關即桃園縣政府工務局申報剩餘土石方計劃書俾供主管機關管制餘土流向，再依其等共同製作之剩餘土石方計劃書所載，該地下室所開挖之土石擬送往桃園縣觀音鄉「台碩採石場」為最終處置場之情，業經桃園縣政府工務局准予備查。是被告三人依上開與中原國小之系爭工程委託設計暨監造契約，即應監督順誠營造公司是否將餘土部分送往合法且經主管機關備查之土石場處置，惟事後順誠營造公司為節省成本，竟將中原國小地下室開挖餘土擅自送往桃園縣平鎮市○○○段○○○號土地，而違反上開餘土申報書之內容。被告三人明知上情，又基於監造義務亦明知中原國小與順誠營造公司所簽之公有地下停車場新建工程契約書第9條「施工管理」（15）約定：「廠商及分包廠商履約，不得有下列情形：…提供不實證明、非法棄置土石…。」，被告三人本應基於監造義務及維護中原國小利益，要求順誠營造公司改善或扣款，竟未要求改善，更分別於91年1月28日及同年2月28日進行第一、二次估驗時，就挖土（含棄土）部分未予審查，致中原國小未查而給付工程款，足生損害於中原國小之權益。因認被告三人均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於監督之事務，明知違背法令直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪嫌以及刑法第342條第1項背信罪嫌云云。
二、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；又一人犯數罪、或數人共犯一罪或數罪、或數人同時在同一處所各別犯罪、或犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪，為相牽連之案件，刑事訴訟法第265條第1項、第7條分別定有明文。查檢察官於本案（95年度訴字第1594號）原審辯論終結前，就被告呂文程所涉違反貪污治罪條例第6條第1項第4款及刑法第342條第1項之罪，認與已起訴之被告甲○○、張恆輔等2人所涉本案犯行間，屬相牽連犯罪（數人共犯一罪），而於95年10月11日具狀追加起訴，核與上揭規定相符，自應併予審理，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告甲○○、張恆輔及呂文程均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌及刑法第342條第1項之背信罪嫌，無非係以被告等均係受中原國小委託，從事與委託機關權限有關之新建校舍等公共事務之人，明知順誠營造公司為節省成本而將中原國小地下室開挖餘土擅自送往桃園縣平鎮市○○○段○○○號之土地存放，而違反餘土申報書之內容，卻未要求順誠營造公司改善或扣款，分別於91年1月28日及同年2月28日進行第1、2次估驗時，就挖土（含棄土）部分未予審查，致中原國小未查而給付，足生損害於中原國小之權益等情為其主要論據。訊據被告甲○○、呂文程及張恆輔固均坦承於上揭時間與中原國小簽立系爭工程委託設計暨監造契約，共同擔任系爭工程之設計、監造人，但堅決否認有何圖利、背信等犯行，均辯稱：其等雖受中原國小委託負責新建校舍之工程設計、監造業務，惟興建校舍純屬民事上私經濟行為，與公權力之行使無涉，其等並非貪污治罪條例所定之公務員；另不論依系爭工程委託設計暨監造契約書或當時有效之營建剩餘土石方處理方案，其等（即建築師）均無需監督剩餘土石方之流向，而當初營造廠商（即順誠營造公司）所陳報預定將工程剩餘土石方運至台碩有限公司之棄土收容處理場所（○○○鄉○○○段水流小段241-3、241-5號等2筆土地）堆置，但因興建地下停車場時，有關地下室部分工程所挖出之土石方，尚有回填之必要，因此順誠營造公司在工程協調會議上提出將暫時堆置於桃園縣平鎮市○○○段○○號土地上，待回填至工地後，如有餘土才運到預定之台碩棄土收容處理場，此乃順誠營造公司之權宜作法，事先也經過中原國小同意，由中原國小總務主任會同張恆輔一同前往桃園縣平鎮市○○○段○○號土地會勘，因此被告等並無圖利或違背任務之行為，也未造成中原國小損害等語。
五、經查：㈠被告甲○○、張恆輔、呂文程並非刑法之公務員：
⑴被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於00年0月0日
生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。準此，稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員，修正前刑法第10條第2項固定有明文，惟修正後刑法第10條第2項已修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，則修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力行使相關具有法定職務權限之人員」（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會彙編第152頁以下參照）。
⑵查本件被告甲○○、張恆輔及呂文程均未任職於國家或地方
自治團體所屬機關，其所經營之甲○○、旭輝及呂文程建築師事務所，雖與中原國小簽訂新建校舍工程委託設計暨監造契約而受地方自治團體所屬機關中原國小之委任，負責設計、監造中原國小新建校舍，然中原國小屬教育機構之公營造物，其權限為國民教育業務，校舍興建並非國民教育此一權限執行之本身，而係為取得便利公務執行所需用設備之過程，此與一般私人間簽約興建建築物並無不同，性質上屬私法行為，因之該校為興建校舍所締訂之各項契約，諸如設計、工程發包及施工之監造，均屬私法契約，抑且，所謂「監造」係指受託代業主即起造人監督營造業依主管機關核定之設計圖說施工、查核建築材料之規格及品質等相關施工管理事項，監造人所執行者，僅為起造人基於建築管理法令及契約所賦對承造人之監、管權責，非屬執行起造人本身存在目的所營之事業，於起造人屬公務機關之情況下，更非執行該機關之本來法定權限。準此，被告甲○○、張恆輔及呂文程三人與中原國小締結之契約既屬私法契約，亦非執行該校法定之國民教育權限，其等既非行使公權力，亦無法定職務權限，顯非刑法第10條第2項所稱之公務員，自不屬貪污治罪條例所規範之犯罪主體。且案發時任職於公務機關之中原國小校長 鄧振添 、總務主任 李曉蓉 均無證據證明有何涉犯貪污治罪條例之犯行，檢察官亦未以共犯關係起訴被告與鄧振添及李曉蓉，則被告甲○○、張恆輔及呂文程自無單獨適用貪污治罪條例之規定論罪之餘地，故被告等自無從構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。
㈡被告甲○○、呂文程及張恆輔等人並無違背任務，致生損害於中原國小之利益：
⑴按刑法第342條第1項背信罪，須具有「為他人處理事務」、
「意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益」、「為違背其任務之行為」、「致生損害於本人之財產或其他利益者」等構成要件，故背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件。而所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。
⑵證人即中原國小校長鄧振添於原審審理時證稱：當初將公有
地下停車場工程發包給順誠營造公司，學校各期工程都連續開工，所以沒有多餘地方可供他們資為施工準備或堆置挖出來、準備將來回填的土石方，所以依據系爭新建工程契約第9條第21款規定「施工所需臨時用地，除另有規定外，由廠商自理」處理，且當廠商在學校工程協調會議上提出暫時堆置之要求時，也有提出桃園縣平鎮市○○○段○○○號土地地主張先生之同意書、土地所有權狀，當時主席裁示要求廠商依法處理，後來建築師（指張恆輔）和總務主任李曉蓉有一起到山仔頂那塊土地勘驗、拍照，之後才堆置在上開土地；後來此公有地下停車場工程實際上也有進行回填土方，至於挖出來的土石方是否足夠，學校不了解，不過廠商有反應回填土不夠，最後以同等品質之混凝土加鋼絲網來補此不足處，但當初是總價承包，所以沒有准許廠商追加工程款。至於廠商為何不暫時堆到台碩有限公司，伊忘記有無問過建築師，但台碩有限公司的同意書是91年5月才開立，而系爭工程是91年1月就開挖，所以才要找臨時堆置的地方等語綦詳（見原審96年1月11日審理筆錄）。是順誠營造公司所載運、放置於桃園縣平鎮市山仔頂71號土地土石方，乃係中原國小興建系爭公有地下停車場工程所開挖者，係擬供中原國小公有地下停車場興建工程至須回填土石方夯實工程階段時所用。另順誠營造公司於徵得地主 張金獅 之同意，將興建公有地下停車場開挖之土石方暫時堆置於桃園縣平鎮市山仔頂71號土地，顯非任意棄置，所堆置是因新建公有地下停車場所挖出之土石方，且爾後仍將用於該工程，究其性質，宛若建築材料，並非有毒廢棄物（如重金屬、化學物等）或無用途而欲隨意棄置之廢棄土，且僅係暫時堆置並非埋入地下。再者，被告張恆輔依據第2期工程（26）、地下停車場（2）協調會議紀錄之決議，於91年1月8日會同中原國小總務主任李曉蓉前往順誠營造公司所預定之上開山仔頂段71號土地勘查並拍照紀錄後，始同意順誠營造暫時將所挖出、待回填之土石方堆置於該土地等情，亦經證人李曉蓉於法務部新竹縣調查站人員詢問時證述甚詳（見94年度偵字第951號卷第131頁），併有桃園縣中壢市中原國小學校舍新建第2期工程（25）、地下停車場工程（2）協調會議議程、第2期工程（26）、地下停車場工程（3）協調會議紀錄、桃園縣中原國小公有地下停車場工程土石採取場勘查記錄等件在卷足參。從而，順誠營造公司將開挖之土石方暫時堆置於桃園縣平鎮市○○○段○○號土地之行為，業經業主即中原國小之同意，並未違反系爭工程契約或餘土申報書之規定。而暫時堆置於該處之土石方，其後亦確實回填於中原國小校地，且因回填土不足，廠商（即順誠營造公司）尚須另以同等品質之混擬土加鋼絲網予以補足，並依據總價承包之原則，未追加工程價款等情，均已據證人鄧振添證述甚詳如上，是以中原國小並未因此受有任何損害或不利益，即堪認定。況無論依系爭工程委託設計暨監造契約書內之約定，或案發當時有效之內政部90年10月19日台90內營字第9014714號函頒修之「營建剩餘土石方處理方案」規定，均無被告等（即建築師）須負責監督工程剩餘土石方是否實際進入收容場所之規定，是以縱或順誠營造公司未依系爭工程契約之約定，將棄土運至台碩公司，此亦非監造建築師即被告所需負責，自難認被告等人有何故意違背任務之行為。
⑶綜上，順誠營造公司將中原國小興建公有地下停車場工程所
開挖之土石方，暫時載運、放置於桃園縣平鎮市山仔頂71號之土地，俟中原國小公有地下停車場興建工程至填土階段時再將之回填之處理方式，事先已經起造人（業主）中原國小之同意，復無證據證明被告等因此取得何等不法利益，或基於為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之意圖，而有故意違背任務之行為，自難令被告等共負背信罪之刑責。
六、綜上，被告三人既非任職於國家或地方自治團體所屬機關之人，亦非具有法定職務權限而行使公權力之人，且依公訴人所指並卷內各項證據資料，亦無從認定被告等主觀上有何不法利益之意圖，或有違背任務損及本人之財產或利益之客觀行為，自難遽入以貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪或刑法第342條第1項之背信罪等罪，此外復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之犯行，被告犯罪尚屬不能證明，原審因而諭知被告甲○○、張恆輔、呂文程均無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨雖以順誠營造公司於施工後，將本應運至「台碩採石場」處理之土石方，就近改運至上開山仔頂段71地號之一般土地，其載運與處理之成本自大幅降低，被告擔任該校舍興建之監造人，即應為其節省成本而扣除此部分工程款，被告未思及此，仍屬背信之行為等語。然順誠營造公司暫時棄土於該私人土地（山仔頂段71地號），係經本人（中原國小）之同意且同至現場履勘而為，既經本人之同意，何有違背任務之背信行為之可言？況本件除與台碩採石場簽約棄土外，順誠公司尚須自行負擔暫時棄土之土地承租及來回運送、回填費用，順誠公司是否因而得以節省成本，實非無疑（棄土場尚可回收資源而付費予營造廠）？況檢察官亦未就此舉出何一事證證明之；再者，本件事後回填之土方不足，順誠公司最後以同等品質之混凝土加鋼絲網來補此不足，但沒有准許廠商追加工程款之情，亦據證人鄧振添證述屬實，業如前述，是就廢土之棄置及回填等工程，本人即中原國小似反而係受有利益者，而非受有損害可言？又本件工程係採總價發包制，工程之實作數量較契約所定增減達百分之十以上時，始得變更增減契約價金，有該工程契約書第3條可稽（見93他自第477號偵查卷72頁反面），縱認順誠公司因而縮減成本，在契約總價金（255,580,000元）百分之十範圍內，亦無從變更增減價金，而本件土方工程預算僅約一千三百萬元（見同上偵查卷63頁），自亦不可能要求增減價金。是檢察官仍未究明本件工程之性質，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務中華民國96年7月26日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官朱光仁以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王宜玲中華民國96年8月6日