裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第42號民事判決
裁判日期：民國98年03月13日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣基隆地方法院民事判決98年度訴字第42號原告財政部台灣省北區國稅局法定代理人丙○○訴訟代理人 劉邦川 律師被告甲○○
乙○丁○○上一人訴訟代理人 陳金樹 上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告乙○就被告甲○○所有如附表所示不動產，基隆市安樂地政事務所以基所字第022450號收件，於民國71年11月2日登記，存續期間自71年10月29日至72年10月28日，權利範圍全部，擔保權利價值新臺幣壹佰伍拾萬元正，登記次序2之抵押權不存在。
確認被告丁○○就被告甲○○所有如附表所示不動產，基隆市安樂地政事務所以基所字第008029號收件，於79年5月15日登記，存續期間自79年5月15日至80年5月14日，權利範圍全部，擔保權利價值新臺幣貳佰伍拾萬元正，登記次序3之抵押權不存在。
被告乙○應將第一項之抵押權登記塗銷。
被告丁○○應將第二項之抵押權登記塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬玖仟陸佰壹拾貳元，由被告甲○○、乙○、丁○○平均負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被告乙○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，爰依原告之聲請，就被告乙○部分由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上字第1240號判例意旨參照）。經查：原告主張被告甲○○先後提供被告甲○○所有附表所示之不動產（下稱系爭房地），以被告乙○、丁○○為抵押權人，先後為被告乙○、丁○○向基隆市安樂地政事務所申請設定抵押權，被告乙○部分經基隆市安樂地政事務所以022450號收件，於71年11月2日登記，設定擔保權利價值新臺幣(下同)150萬元、存續期間自71年10月29日至72年10月28日、登記次序2之普通抵押權，被告丁○○部分經基隆市安樂地政事務所以基所字第008029號收件，於79年5月15日登記，設定擔保權利價值250萬元、存續期間自79年5月15日至80年5月14日、登記次序3之普通抵押權。然被告乙○、丁○○對被告甲○○並無任何債權存在(被告乙○部分，縱然有債權存在，亦已因抵押權所擔保之債權消滅時效完成後5年間未實行，其抵押權亦屬消滅)，被告甲○○就系爭房地為被告乙○、丁○○所設定之抵押權(下稱系爭抵押權)因違反抵押權之從屬性而不存在等語，然被告丁○○就此有所爭執，而原告對被告甲○○享有租稅債權，並於96年3月28日查封系爭房地，惟拍賣所得款項若分配清償被告乙○、被告丁○○之債權後，原告即無法足額受償。原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，以訴之聲明第1項、第2項請求確認抵押權不存在，應有確認利益。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
(一)被告甲○○滯納80年至82年營利事業所得稅（80年本稅及罰鍰、81年罰鍰、82年本稅）經臺灣基隆地方法院財務執行處（下稱基隆財務執行處）於89年9月15日核發債權憑證，原告又於91年4月10日移送法務部行政執行署宜蘭行政執行處（下稱宜蘭行政執行處）執行，執行案號分別為宜執仁91年營所稅執專字14658、14660、14657、14661號；另85年至86年營業稅罰鍰分別於88年4月14日及87年3月2日移送基隆財務執行處執行，90年1月1日宜蘭行政執行處成立後，移交宜蘭行政執行處執行，執行案號為宜執行90年營稅執專字第13
488、13487號。嗣宜蘭行政執行處於96年3月28日查封被告甲○○所有系爭房地，惟系爭房地已先後設定系爭二抵押權予被告乙○及被告丁○○，擔保債權額分別為150萬元及250萬元，有系爭土地登記謄本、建物登記謄本可佐。因系爭土地之現值為2,212,600元、系爭房屋經評定現值為195,000元，二者合計為2,407,600元，經評估有無益執行之虞，宜蘭行政執行處乃通知被告3人於96年3月7日到該處備詢，據被告甲○○與訴外人陳金樹即被告丁○○之父於該處陳稱之筆錄，系爭二抵押權應不存在，如經判決確認，並准予塗銷，原告前揭租稅債權遂得就被告甲○○所有之系爭房地拍賣受償。
(二)被告甲○○與被告乙○間，因提不出任何借款證明，渠等間所設定之系爭抵押權，顯已違反抵押權成立之從屬性，其抵押權應不存在，依法應予塗銷。縱被告甲○○與被告乙○間有借款事實，惟被告乙○從未向被告甲○○行使債權，且系爭債權存續期間為71年10月29日至72年10月28日，是自72年10月28日起算，該筆被擔保之借款債權至87年10月27日止，依民法第125條第1項規定，已因15年未行使而罹於消滅時效，復被告乙○未於消滅時效完成後5年內實行抵押權，故系爭抵押權依民法第880條規定業已消滅。又被告甲○○係對訴外人陳金樹即被告丁○○之父負有債務，對被告丁○○未負有何等債務，此一事實業據訴外人陳金樹於96年3月7日向宜蘭行政執行處陳明屬實，並筆錄在卷，足見被告丁○○對被告甲○○亦無任何債權存在，渠等間所設定之系爭抵押權，顯已違反抵押權成立之從屬性，其抵押權亦難謂已成立。
(三)被告甲○○怠於對被告乙○、丁○○行使塗銷系爭抵押權設定登記之權利，原告既對被告甲○○享有租稅債權，如任由被告乙○、丁○○主張其抵押債權存在，並就系爭房地於強制執行案件分配時優先受償，將致原告之債權無法足額受償，原告自得依民法第242條規定，代位提起本件訴訟等語。
並聲明求為判決：如主文第1至4項所示。
二、被告方面：
(一)丁○○求為判決：駁回原告之訴，其答辯意旨為：當初係被告甲○○向訴外人陳金樹即被告丁○○之父購買東西，因為被告甲○○沒有錢繳交買賣價金，鑒於買賣貨物係由被告丁○○於日本購得，父子同家，故將系爭房地設定系爭抵押權予被告丁○○等語。
(二)被告甲○○對原告之主張及請求均表示沒有竟見。
(三)被告乙○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張其對被告甲○○有上開租稅債權，並經宜蘭行政執行處於96年3月28日查封被告甲○○所有之系爭房地，而被告甲○○前曾將系爭房地設定系爭抵押權與被告乙○、丁○○，然被告乙○、丁○○與被告甲○○間並無任何債權存在，而系爭二抵押權為普通抵押權，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權並不存在等情，業據提出被告甲○○已送達欠稅案件明細表、宜蘭行政執行處執行案件繳款狀況表、系爭土地登記謄本、建物登記謄本為證，被告甲○○對此並不爭執，被告乙○則經合法通知並未到庭，亦未以書狀為任何聲明或陳述，堪信原告主張被告乙○與甲○○間，並無任何債權存在一節，確為真實。至被告丁○○雖辯稱：被告甲○○曾向其父陳金樹購買物品，然積欠其父價款，而買賣契約之標的物係由其購買，且其與陳金樹係父子關係，被告甲○○乃以其所有系爭房地為其設定系爭抵押權，其對被告甲○○應有價款債權等語，然如被告丁○○所述，買賣契約係存在於訴外人陳金樹與被告甲○○之間，依民法第199條、367條規定「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。」「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」買賣契約之買受人即被告甲○○對出賣人即債權人陳金樹負有交付買賣價金之義務，亦即訴外人陳金樹對被告甲○○享有請求交付買賣價金之權利，至於買賣契約之標的物究由何人所購，並不影響本件買賣契約之效力，且訴外人陳金樹與被告丁○○雖為父子，乃各屬不同之權利主體，被告甲○○對陳金樹負有債務自難視為對其子即被告丁○○亦負有同一之債務，故原告主張被告丁○○與甲○○間，實無任何債權存在一節，亦堪信實，被告丁○○所辯買賣契約之標的物係其購買，且其與訴外人陳金樹係父子，對甲○○自享有價款債權等語，顯係誤解，難以採信。
四、按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性；又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院著有84年度臺上字第167號判決意旨可資參照）。系爭抵押權乃普通抵押權，有系爭土地登記謄本、建物登記謄本可參，自有抵押權從屬性原則之適用，而被告甲○○分別與被告丁○○、乙○間並無任何債權關係存在，已如前述，被告丁○○、乙○與被告甲○○間就系爭二抵押債權既不存在，從而，原告自得請求確認被告甲○○與被告丁○○、乙○間之系爭抵押權不存在。又被告甲○○與乙○間之系爭抵押權既因債權不存在而不成立，則系爭抵押權是否已因罹於時效而消滅，已無審酌之必要，併此敘明。
五、次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條中段、第242條前段分別定有明文。
被告丁○○、乙○對被告甲○○均未有任何債權存在，則被擔保債權既不存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權應屬不成立，系爭房地之所有權人即被甲○○自得訴請抵押權人即被告丁○○、乙○塗銷系爭抵押權之設定登記，以回復系爭房地所有權之圓滿狀態，業如前述。然被告甲○○遲未訴請被告乙○、丁○○塗銷在其所有系爭房地設定之抵押權登記，而被告甲○○怠於行使此一權利，任令系爭抵押權登記繼續存在，除妨害被告甲○○對於系爭房地所有權之圓滿行使外，亦影響租稅債權人即原告就系爭房地拍賣分配受償之順序及金額，原告基於保全債權，除得請求確認被告甲○○與被告丁○○、乙○間之系爭抵押權不存在外，並得以自己名義代位被告甲○○行使民法767條中段之除去妨害請求權，請求被丁○○、乙○塗銷系爭抵押權登記。
六、綜上所述，原告為保全其債權，請求確認被告甲○○與被告丁○○、乙○間系爭抵押權不存在，及本於民法第242條前段、第767條中段之規定代位行使請求被告丁○○、乙○應將系爭抵押權登記塗銷，均為有理由，應予准許。
七、本件訴訟費用1萬9,612元，由被告平均負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，第87條第1項，判決如主文。
中華民國98年3月13日
民事庭法官徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國98年3月13日
書記官周素秋附表：
┌─┬─────────────────────────┬─┬──────┬────┐│編│土地坐落│地│面積│權利範圍││├───┬────┬───┬───┬────────┤├──────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺││││││││││││││││││││││├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼────┤│１│基隆市○○○區○○○段││771│建│74│全部│││││││││││└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴────┘┌─┬───┬───────┬─────────┬───────────┬─────┐│編││││建物面積（平方公尺）│權利範圍│││││├───────────┼─────┤││建號│基地坐落│建物門牌│樓層面積││││││││││號││││合計│全部│├─┼───┼───────┼─────────┼───────────┤││１│693│基隆市中山區榮│基隆市○○區○○路│1層：25.67騎樓：21.95│││││華段771地號│292號│2層：47.62合計：95.24││└─┴───┴───────┴─────────┴───────────┴─────┘