裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1594號刑事判決
裁判日期：民國108年07月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1594號上訴人即被告 顏煒僥 選任辯護人 王俊權 律師
舒正本 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第40號，中華民國108年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第194號、107年度偵字第36576號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、顏煒僥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年10月初某日，先使用其所有之BQ廠牌行動電話聯絡後，在臺北市○○○路某處，以新台幣（下同）96萬元，向真實姓名年籍不詳之人販入甲基安非他命2包（合計淨重1981.05公克）。於107年11月18日下午某時許，以其所有搭配門號0000000000號之蘋果廠牌行動電話，與姓名年籍不詳之成年人聯絡，約定以100萬元之價格，販售甲基安非他命2公斤，顏煒僥於當日下午5時50分許，自新北市○○區○○路○○○號友人住處出發，手持上揭甲基安非他命2包，欲前往約定地點交易時，在上址對面停車場為警查獲而未完成交易。經警扣得上開甲基安非他命2包（合計淨重19
81.05公克，合計純質淨重1901.8公克）、BQ廠牌行動電話、蘋果廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）各1支，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告顏煒僥、辯護人於原審準備期日，對於下列經原審調查之證據方法，未爭執證據能力，復於審判期日就原審提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，檢察官復於原審審理中，表示同意具備證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，爰逕依首揭規定，認為該等證據資料均例外有證據能力。
二、上揭販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之事實，業據被告於警詢、偵查及審理中坦承不諱（107年度偵字第36576號卷【以下簡稱偵查卷】第15頁、第124頁、原審卷第116頁、本院卷第103頁），並有現場錄影擷取畫面14幀、扣案物照片9幀附卷可佐（偵查卷第78-84頁），且有白色晶體2包、BQ廠牌行動電話、蘋果廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）各1支扣案可憑。又上揭白色晶體2包（合計淨重1981.05公克，取樣0.12公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重1980.93公克）經送鑑驗，檢出甲基安非他命成分（純度96％，合計純質淨重約1901.8公克），此有內政部警政署刑事警察局107年12月10日刑鑑字第1078016640號鑑定書1份在卷可憑（偵查卷第151頁）。衡以被告遭查獲後，經警採集其尿液送驗，呈甲基安非他命陰性反應，顯示被告當時並無施用甲基安非他命之情，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體對照表（檢體編號Q0000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司107年12月7日出具之濫用藥物檢驗報告1份在卷可憑（偵查卷第97頁、第161頁），則被告非為供己施用，卻持有重達約2公斤、純度96％之甲基安非他命，堪信其係為販賣之目的而販入扣案甲基安非他命。且被告係以96萬元販入扣案甲基安非他命2包，欲以100萬元販出一節，業據被告於原審準備程序中供陳明確（原審卷第84頁），足認被告確實有營利之意圖。綜上，被告上揭自白，核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其為販賣第二級毒品而持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於犯罪行為之實行，因為警查獲而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告於偵查、原審審理中均自白其販賣第二級毒品未遂犯行，詳如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。另按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，最高法院26年上字第
484號判例意旨可資參照。經查，證人 黃榮華 前於107年11月15日警詢中證述被告涉有販賣第二級毒品犯行（偵查卷第27-35頁），嗣經臺灣新北地方檢察署檢察官以被告涉犯毒品案件核發拘票，經警於上揭時地拘提被告到案，並經被告同意搜索，扣得甲基安非他命2包、行動電話2支等節，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可憑（偵查卷第27-32頁、第39-46頁），顯見被告主動同意受搜索而交出甲基安非他命等扣案物前，警方已發覺被告涉犯販賣毒品犯嫌，揆諸前揭說明，被告所為僅屬自白，尚無自首規定之適用，併此敘明。
四、原審同此認定，依毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟為圖己利，販賣甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，所幸本案為警查獲，而未生販賣毒品之結果；兼衡其犯罪之動機、手段，所欲販賣毒品數量高達約2公斤、預期販賣所得4萬元，自 陳國中 畢業之智識程度、現從事販賣家電工作之生活狀況，及其於犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處被告顏煒僥販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑3年。扣案之甲基安非他命2包（合計淨重1981.05公克，取樣0.12公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重1980.93公克），為本案查獲之第二級毒品，除鑑驗用畢之毒品業已滅失外，原審判決依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；另包裝上開甲基安非他命之外包裝袋
2個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，原審判決併予沒收銷燬；扣案之BQ廠牌行動電話、蘋果廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）各1支，均係供被告用以聯絡販賣毒品事宜所用之物，分據被告於偵查及審理中坦承不諱（偵查卷第124頁、原審卷第116頁），原審判決亦依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
五、從上，本院核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
六、被告收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其理由略以：被告所涉販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項規定按既遂犯刑度減輕；被告自偵查開始，至原審判決均自白犯罪，應再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；依司法院毒品案件量刑資訊系統查詢結果，平均論處之刑度為有期徒刑2年3個月，原審判決論處被告有期徒刑3年，應嫌過重；請求法院考量被告家中父母年邁，尚待被告扶養，又被告因腰傷謀職不易，無法維持家中生計，故出此下策，以及被告主動帶同警方至所駕駛之車輛，並於偵審中坦承不諱，依刑法第57條規定予以從輕量刑，俾利自新云云。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。次按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。經查：被告所犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，原審已依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，亦按毒品危害防制條例第17條第2項規定，二度減輕其刑；原審量刑時，亦依刑法第57條各款之一切情狀，並審酌被告明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟為圖己利，販賣甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，所幸本案為警查獲，而未生販賣毒品之結果；兼衡其犯罪之動機、手段，所欲販賣毒品數量高達約2公斤、預期販賣所得4萬元，自陳國中畢業之智識程度、現從事販賣家電工作之生活狀況，及其於犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處被告顏煒僥販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑3年。（原審已審酌上訴意旨所指摘之事由，即包括被告對犯罪行為認罪，承認犯行之態度等情節），係屬裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，本案並無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違平等諸原則之裁量權濫用之情形。至被告另指稱依司法院毒品案件量刑資訊系統查詢結果，平均論處之刑度為有期徒刑2年3個月，原審判決論處被告有期徒刑3年，應嫌過重云云。然個案之量刑因子，各有其不同與特殊處，法院對各被告之量刑，本即有因每一個案之量刑具體事由之不同與實質的差異，基於衡平及比例原則，而酌為調整刑度高低之合法裁量權限。原審判決對被告量刑部分，已詳細考量刑法第57條各款所定之各項量刑具體事由，衡諸毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之法定刑為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。」，原審以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款情形，並參酌本件查獲毒品之數量甚多，量處被告有期徒刑3年，從而，原審量刑並無不妥，無明顯違反比例原則而有失之過重情形。上訴意旨指稱依司法院毒品案件量刑資訊系統查詢結果，平均論處之刑度為有期徒刑2年3個月，原審量刑過重云云，指摘原判決認事用法不當，核其上訴並無理由。被告顏煒僥之上訴，經核並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國108年7月2日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官許永煌法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國108年7月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。