裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第1011號刑事判決
裁判日期：民國108年03月15日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第1011號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告楊尚宏上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第38126號），本院判決如下：
主文丙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。扣案如附表編號5所示之物沒收。
事實
一、丙○○（綽號「 小新 」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品且經中央衛生主管機關公告列為禁藥管理，係藥事法規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所有如附表編號5所示之行動電話作為與成年人乙○○聯絡轉讓甲基安非他命之工具，其於民國106年12月7日下午4時許，在位於新北市○○區○○路○○巷○○號之「皇品商旅」518號房內（下稱上開房間），無償轉讓甲基安非他命（重量不詳，尚乏積極證據足認轉讓數量已達淨重10公克以上）給乙○○施用。嗣於同日下午
6時30分許，經警於上開房間內查扣如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件認定事實所引用之傳聞證據，檢察官於本院審理程序、被告於本院準備程序均明示同意作為證據（見本院訴字卷第
42、73頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告丙○○固不否認與乙○○相約上開時、地，且其至上開房間有將其所有之甲基安非他命、G水及吸食器等物放置於房內桌上之情，然矢口否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：毒品是我自己要施用才會拿出來放在桌上，我沒看到乙○○施用我帶去的甲基安非他命跟G水，乙○○沒詢問我能否施用，我也沒特別跟乙○○說毒品是我自己要施用，他不能施用，但我沒同意乙○○施用這些毒品云云。經查：
㈠有關員警於106年12月7日下午4時9分執行網路巡邏時，
於網路「UT聊天室」發現一可疑暱稱「宜蘭→府中煙正上找三人（22）」，與之約定時、地見面，遂於下午6時30分許前往上開房間，房內有被告及乙○○在場，並查獲現場桌上放置有被告所有如附表編號1至4所示之物，又乙○○於上開時、地，以被告攜帶至上開房間內之玻璃球吸食器施用由被告所提供之甲基安非他命之情，業據證人乙○○於警詢、偵訊及本院審理證述明確（見臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第38126號卷第15至19、142至144、155至157頁【下稱106偵38126卷】、本院訴字卷第65至73頁），並有臺北市政府警察局松山分局扣押筆錄暨扣案物品目錄表、現場採證照片、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品鑑驗報告書、UT聊天室畫面截圖、警方與JH、sin之LINE對話紀錄、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年12月26日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見106偵38126卷第21至25、49至55、57、59、85至93、186至187頁），且有如附表所示之物扣案可佐，至扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定後檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（白色透明結晶1袋，實稱毛重0.3320公克（含1袋），淨重0.1780公克，取樣0.0002公克，餘重
0.1778公克），以及如附表編號2所示之物，經送鑑定後檢出含第二級毒品伽瑪羥基丁酸等成分（淡黃色透明液體1瓶，實稱毛重127.1380公克（含1瓶），淨重51.2390公克，取樣0.0518公克，餘重51.1872公克），各有交通部民用航空局航空醫務中心106年12月21日航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書附卷可憑（見本院審訴字卷第43、45頁），此部分之事實，已堪認定。
㈡至被告固以前詞置辯，然由證人乙○○於警詢時證稱：我於
106年12月7日跟「小新」相約在旅館愛撫及吸食毒品，由「小新」開好房間，我大約下午2時許到達，因為我之前跟「小新」有借貸關係，所以每次見面「小新」都會無償提供毒品供我使用等語（見106偵38126卷第17至18頁）；於10
6年12月8日偵訊時證稱：當天本來要問被告如何處理欠款，因為被告現場有準備甲基安非他命，我就施用被告提供的甲基安非他命，當時被告把毒品放吸食器中，我問被告可不可以施用，被告說可以，我就把毒品拿去施用等語（見106偵38126卷第143頁）；於107年1月9日偵訊時證稱：10
6年12月7日下午3至4點，被告把甲基安非他命放在玻璃球吸食器，問我要不要施用，於是我就直接拿起來吸食，我不知道具體數量，因為是被告先把甲基安非他命放在玻璃球吸食器內，我只記得被告有同意我施用他放在玻璃球吸食器內的甲基安非他命，被告沒有跟我收錢等語（見106偵3812
6卷第155至156頁）；及於本院審理時證稱：UT聊天室畫面中「宜蘭→府中煙正上找三人」是我使用之暱稱，意思是已經有使用甲基安非他命，藥效發作有感覺了，想再找第三人一起性愛，當日下午6時30分，我和被告在上開房間為警查獲，被查獲前，我有在上開房間內吸食甲基安非他命，當天施用的甲基安非他命是被告的，我沒有印象當天毒品放哪，但如果警詢時說放在房間電視或床頭旁的小茶几上，應該就是如此，又通常房間內有毒品的話，我就是詢問一聲「我要用喔」，然後就直接施用了，通常被告是說「喔」或是「嗯」，被告也有看到我在施用，並沒有特別阻止我施用，我在偵查中證稱「因為丙○○現場有準備安非他命，我就施用丙○○提供的安非他命」、「丙○○把毒品放吸食器中，我問丙○○可不可以施用，丙○○就說可以，我就把毒品拿去施用」等語是實在的等語（見本院訴字卷第66至71頁），由證人乙○○於警詢、偵訊及本院審理歷次均指證其與被告至上開房間施用甲基安非他命，且其有詢問被告得否施用甲基安非他命，被告表示同意，以及被告當場有看到證人乙○○施用毒品並未阻止、反對其施用等情，倘非確有其事，實難於警詢、偵查及本院審理中均為一致及清楚之描述。又證人乙○○於偵查及本院審理時均係以證人身分具結作證，乃係以刑事責任擔保其證言之真實性，況其與被告無嫌隙，衡情其應無甘冒偽證重責而蓄意虛捏事實以構陷被告之動機及必要，且其於本院審理中經當庭進行交互詰問及本院依職權訊問結果，未見有何態度反覆不一之情事，其所為之證詞自堪採信，足認被告確有於上開時、地轉讓甲基安非他命給乙○○之情無訛。
㈢ 況參 以被告於警詢時供稱：警方查扣之毒品是我所有，我想
要分享給朋友一起使用，我於106年12月7日與乙○○相約在上開房間，當天我帶安非他命、液態安非他命、吸食器過去就是要與乙○○共同分享使用（見106偵38126卷第10至11頁）；於106年12月8日偵訊時供稱：乙○○有施用我放在吸食器內的毒品，他使用我的吸食器前有問過我，我也有同意等語（見106偵38126卷第137頁）；於107年1月12日偵訊時供稱：當天我把一點點的安非他命放在玻璃球內置於桌上，我當時在看電視，我有看到乙○○施用我放在玻璃球內之安非他命，我當下沒有特別表示什麼等語（見106偵38126卷第175至177頁），互核被告前開供述與證人乙○○證稱被告知悉並同意其施用放在吸食器內的甲基安非他命乙節大致相符，益徵證人乙○○所為證述及被告於警詢、偵訊時所為供述均非子虛。縱被告於本院準備程序、審理時改稱：我不知道乙○○什麼時候施用毒品，我都在專心看電視，我沒看到乙○○施用毒品等詞，然由員警所提供之UT聊天室畫面截圖，佐以證人乙○○前揭證述，可知證人乙○○於本院審理證稱其與被告當時一起施用甲基安非他命，且其等於藥效發作有感覺時，想再找第三人一起助興，遂張貼徵人訊息在UT聊天室，並與斯時執行網路巡邏之員警相約於上開房間見面等節，應值採信。況觀之員警與帳號「JH」之LINE對話內容中「員警：你們是玩什麼」、「JH：Ice」、「員警：東西夠？」、「JH：你們有可以自己帶」、「員警：所以你們沒了？」、「JH：是還有」、「員警：我們不帶可？」、「JH：覺得要分有點麻煩、也怕不夠」，此有員警與「JH」之LINE對話紀錄附卷可稽（見106偵38126卷第89頁），以及證人乙○○於本院審理時證稱：「ICE」指的就是甲基安非他命，對方希望我們可以帶甲基安非他命給他們分享使用，但我們說這邊有的毒品應該不夠，如果要分享的話有點麻煩，所以我們沒有跟對方分享使用等語（見本院訴字卷第67至68頁），輔以被告於本院準備程序自陳：提示之「JH」與他人的對話訊息是我用乙○○的手機跟釣魚的警察間往來訊息等詞（見本院訴字卷第41頁），由上開相約見面之對話訊息記錄中，均有提到詢問可否分享甲基安非他命使用之情，可徵被告顯然清楚明白當日與證人乙○○見面會共同吸食甲基安非他命助興，且其等於上開房間施用毒品後，還上網徵人共同參與助興，被告復以證人乙○○之LINE帳號「JH」與喬裝員警相約見面，對話訊息中亦均有提到分享施用甲基安非他命等情。又佐以證人乙○○證稱：我與被告相約有數次，依照習慣毒品都會放在梳妝桌上，查獲當天我並沒有特別到廁所施用毒品，我都在房間內施用，當時被告應該在床上，我施用安非他命時，被告應該看的到，但是被告沒有阻止我等語（見本院訴字卷第72頁），均足佐證被告當天顯然同意、知悉並見聞證人乙○○施用其所有之甲基安非他命之情，被告翻異其詞辯稱並不知悉證人乙○○有施用其所有之甲基安非他命等云云，乃屬臨訟卸責之詞，殊難採信。
三、論罪科刑：㈠論罪⒈按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；現行藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，且藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，為毒品危害防制條例之後法，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，現行藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查本案無積極證據可證被告轉讓甲基安非他命與證人乙○○之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，且證人乙○○業已成年（年籍詳卷），自應認此部分尚無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項應加重其刑至2分之1規定之適用，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。
⒉是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又
因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），是其轉讓前持有甲基安非他命之行為，應不另論罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告罔顧國家對毒害藥品所
設之禁止規範，無償轉讓毒品禁藥予他人，助長毒品禁藥流通，危害國人身心健康及社會秩序，兼衡其智識程度、素行、犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定後檢出含第二級毒品
甲基安非他命成分，有上開毒品鑑定書附卷可憑，固係被告轉讓予乙○○施用後所剩之禁藥，應屬違禁物，然業經本院
107年度簡字第9011號判決宣告沒收銷燬，自無從於本案再行宣告沒收；又扣案如附表編號2所示之物，經送鑑定後檢出含第二級毒品伽瑪羥基丁酸等成分，亦有上開毒品鑑定書在卷可參，雖屬查獲之第二級毒品，亦為違禁物，然亦經本院107年度簡字第9011號判決宣告沒收銷燬，且與本案轉讓甲基安非他命之犯行無關，自無從於本案再行宣告沒收，附此敘明。
㈡又扣案如附表編號3、4所示之物，雖為被告所有，然均經
本院105年度審訴字第1015號判決宣告沒收，自無於本案再行宣告沒收之必要，併此敘明。
㈢另扣案如附表編號5所示之物，係被告所有並持用以跟證人
乙○○聯絡之行動電話，業據被告供述在卷（見本院訴字卷第41頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收，又該物既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題。至扣案如附表編號6所示之物，為證人乙○○所有之物，業據證人乙○○證述甚明（見本院訴字卷第68至69頁），且非違禁物，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官宋有容到庭執行公訴。
中華民國108年3月15日
刑事第十七庭審判長法官連雅婷
法官陳佳君法官張惠閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宛彤中華民國108年3月15日附表┌──┬─────────┬────┬─────────┐│編號│品項│數量│備註│├──┼─────────┼────┼─────────┤│1│甲基安非他命│壹包│（驗餘淨重0.1778公│││││克，含包裝袋1個）│├──┼─────────┼────┼─────────┤│2│G水（液態甲基安非│壹罐│（驗餘淨重51.1872│││他命）││公克，含包裝罐1罐│││││）│├──┼─────────┼────┼─────────┤│3│安非他命吸食器│壹組│深藍色吸食器（如偵│││││卷第53頁所示）│├──┼─────────┼────┼─────────┤│4│安非他命吸食器│壹組│橘色吸食器（如偵卷│││││第55頁所示）│├──┼─────────┼────┼─────────┤│5│行動電話（廠牌SONY│壹支││││、門號：0000000000│││││號）│││├──┼─────────┼────┼─────────┤│6│行動電話（廠牌三星│壹支││││、門號：0000000000│││││號）│││└──┴─────────┴────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。