臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1858號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1858號刑事判決

裁判日期：民國97年12月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1858號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1163號中華民國97年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度毒偵字第1627號、第1739號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有違反麻醉藥品管理條例、煙毒、竊盜、毒品等多次前科，其於民國（下同）94年間因施用第一級毒品而違反毒品危害防制條例案件，經本院94年度上訴字第1255號判處有期徒刑1年6月確定。另於94年間另犯竊盜罪，經台灣屏東地方法院94年度易字第268號判處有期徒刑1年2月確定，上開二罪經本院95年度聲字第269號裁定應執行有期徒刑2年6月，於94年7月27日入監執行，96年5月10日因縮刑假釋出監，96年8月28日期滿未經撤銷假釋而執行完畢。又其前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院89年度毒聲字第56
6號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於89年3月4日入所執行，因有繼續施用毒品傾向，經同院89年度毒聲字第81
5號裁定令入戒治處所施予強制戒治，89年4月13日轉入執行，因無繼續施用毒品傾向，經同院89年度毒聲字第1916號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年9月5日出所，90年4月3日期滿未經撤銷停止戒治執行完畢。嗣又因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院92年度毒聲字第300號裁定令入戒治處所施予強制戒治，92年4月7日入所執行，因無繼續施用毒品傾向，經同院92年度毒聲字第1094號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於92年9月3日出所，93年
4月6日期滿未經撤銷停止戒治執行完畢。詎其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品之犯意，先後於：㈠97年4月17日晚間某時，在其位於屏東縣里○鄉○○村○○路○號之9住處內，以皮下注射之方式（針筒於查獲前已經丟棄而滅失），施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警於97年4月18日上午7時50分許，在屏東縣里○鄉○○村○○路、九里路口盤查時，發現為毒品調驗人口而依法採尿查獲；㈡97年5月26日下午1時30分許，在其上址住處內，以相同方式（針筒於查獲前亦已經丟棄而滅失），另施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年5月26日下午2時許，因另案為警在其上址住處執行拘提時，向警員自首施用海洛因而接受裁判。其兩次查獲經採尿送驗結果，均呈嗎啡即海洛因經人體水解代謝產物陽性反應。
二、案經屏東縣警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○上揭施用第一級毒品海洛因之事實，業據其於原審及本院審理時自承不諱，其上揭時地2次查獲後，分別經採尿送臺灣檢驗科技股份有限公司、正修科技大學超微量研究科技中心以氣相層析質譜儀法（GC／MS）檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應（97年5月26日下午查獲之1次，經檢驗結果併呈可待因陽性反應），有臺灣檢驗科技股份有限公司97年6月12日，編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告（上開第2次查獲之檢驗報告）、正修科技大學超微量研究科技中心97年6月16日，編號R00-0000-000號檢驗報告（上開第1次查獲之檢驗報告）在卷可按。被告之自白與事實相符，其有上開施用第一級毒品海洛因之行為，堪以認定。又查被告前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院89年度毒聲字第566號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於89年3月4日入所執行，因有繼續施用毒品傾向，經同院89年度毒聲字第815號裁定令入戒治處所施予強制戒治，89年4月13日轉入執行，因無繼續施用毒品傾向，經同院89年度毒聲字第1916號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年
9月5日出所，90年4月3日期滿未經撤銷停止戒治執行完畢。嗣又因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院92年度毒聲字第300號裁定令入戒治處所施予強制戒治，92年4月7日入所執行，因無繼續施用毒品傾向，經同院92年度毒聲字第1094號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於92年9月3日出所，93年4月6日期滿未經撤銷停止戒治執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1份在卷可按，其經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因之犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用。核被告前開事實欄㈠、㈡兩部分所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其因施用而持有海洛因之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用第一級毒品而違反毒品危害防制條例案件，經本院94年度上訴字第1255號判處有期徒刑1年6月確定；又因犯竊盜罪，經台灣屏東地方法院94年度易字第268號判處有期徒刑1年2月確定，二罪合併經臺灣本院95年度聲字第
269號裁定應執行有期徒刑2年6月，於94年7月27日入監執行，96年5月10日因縮刑假釋出監，96年8月28日期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，其5年之內再因故意犯有期徒刑以上刑之本罪，均為累犯，應依法加重其刑。又其事實欄㈡部分所示犯行，係在另案為警依法執行拘提時，於警員尚未發現其犯罪嫌疑前，自首犯罪而接受裁判，有警卷內偵查報告可稽，依刑法第62條前段規定，減輕其刑。其就事實欄㈡部分所示犯行，兼有刑之加重減輕事由，依法先加後減。被告所犯上開二次犯行，犯意各別，應予分論併罰。
三、原審以被告二次施用第一級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款之規定，審酌被告前科資料，被告迭因施用毒品而經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行矯治，多次身繫囹圄，未幾仍重蹈覆轍，足徵其施用毒品成習，並考量其犯罪施用毒品之情節，及其犯罪經查獲後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑1年4月、1年2月，並定應執行刑有期徒刑2年4月；又以未扣案而供被告本件施用海洛因犯罪使用之注射針筒，除據被告供稱於查獲前已經丟棄而滅失，依現有卷證復不能證明其尚存在，故不另為沒收之諭知。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告以其自96年9月間起，已接受由法務部統籌之減害計畫（即「美沙東」替代療法），至97年6月間入監服刑止云云，並認原審量刑過重等理由提起上訴。惟查，原審已敘明科處被告上開之刑所審酌之一切情狀，核無不當；又按毒品危害防制條例第21條第2項規定：「依前項規定治療中經查獲之被告應由檢察官為不起訴處分，但以1次為限。」所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內。（參考最高法院97年台上字第3469號、3219號、4040號、3801號、97台非字第314號判決意旨），被告上開供述縱令屬實，亦無毒品危害防制條例第21條第2項之適用。本件被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國97年12月26日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月26日
書記官鄭翠芬附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。