臺灣高等法院臺中分院100年度抗字第118號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年抗字第118號民事裁定

裁判日期：民國100年04月01日

裁判案由：保全證據

臺灣高等法院臺中分院民事裁定100年度抗字第118號抗告人 張雪映 上列抗告人因與相對人臺中市黎明自辦市地重劃區重劃會間保全證據事件，對於中華民國100年2月17日臺灣臺中地方法院100年度聲字第45號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文，此為證據保全之原因。而所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險而言，例如證人病危、機關保管之文書已逾保管期限即將銷毀、有人欲故為隱匿毀壞或致不堪使用等是；所謂證據有礙難使用之虞，係指證據雖未滅失，但有其他客觀情事致有不及調查之危險而言，例如證人即將移民國外、證物持有人即將攜帶證物出國等是。且當事人聲請保全證據，依同法第370條第2項、第284條規定，應就保全證據之理由即上開證據保全之原因，提出可使法院信其主張為真實之證據，以釋明之（最高法院97年度臺抗字第191號裁定參照）。又上開法條之立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，即無聲請保全證據之必要（最高法院96年度台抗字第119號、92年度台抗字第502號裁定參照）。
二、本件抗告人於原法院聲請意旨略以：據臺中市黎明自辦市地重劃區第一次會員大會紀錄所載：一、會議時間民國97年3月12日‧‧‧三、出席人員如報到單正本。‧‧‧五、會議程序：⒈本重劃區土地所有權人共2619人，親自出席之會員277人，委任出席1452人，出席人數共計1729人，其持有土地面積共計127.0000000公頃，依「獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法」（下稱獎勵重劃辦法）第13條規定，人數已達全體會員二分之一以上，其所有土地面積亦超過重劃區總面積2分之1云云；然依抗告人與其他眾多會員出席該次會員大會之所見，委託書大多無授權日期記載，且未有委託人親自簽署。又獎勵辦法第11條第4項規定：「重劃會於第一次會員大會選定理事、理事後成立」。是以，倘該次會員大會親自出席人數與合法有效委任出席人數尚未達到該重劃區之全體會員之2分之1以上者，即不能為任何有效之決議，該次會員大會所為之追認重劃計畫書、審議章程及理監事選舉辦法、選舉理、監事會之決議均不存在，相對人即尚未合法成立。茲抗告人遭相對人以臺中市黎明自辦市地重劃區重劃會之名義，向原法院訴請拆屋交地，此危險須賴確認判決將之除去。為免相對人所保管上開會員大會之相關文書，遭人滅失或推辭礙難使用及遭竄改變更之危險，影響日後本案訴訟法院之公平判斷之進行，爰依民事訴訟法第368條之規定，聲請至相對人所在地，命其之法定代理人 傅宗道 提供有關臺中市黎明自辦市地重劃區籌備會於97年3月12日召開第一次臺中市黎明自辦市地重劃區會員大會前之㈠開會通知書、㈡發給重劃區全體會員之郵寄證明（或收信回執）及97年3月12日開會當日之㈢簽到單（或簿冊）、㈣全部委託書、㈤會議紀錄、㈥各項提案事由與表決人數資料等相關文書，以保全證據云云。經原法院認抗告人並未就應保全證據之理由為釋明，乃以裁定駁回其聲請。
三、抗告人不服，提起抗告，其抗告意旨略謂：㈠獎勵重劃辦法第11條第4項後段僅規定「重劃會成立後，應將章程、會員與理事、監事名冊、第一次會員大會及理事會紀錄送請直轄市或縣（市）主管機關核定」，並未包括97年3月12日臺中市黎明自辦市地重劃區第一次會員大會前之開會通知書、寄發重劃區全體會員之郵寄證明（或收信回執）及開會當日之簽到單（或簿冊）、全部委託書等文書在內，則主管機關並未存查上開任何文書，原裁定對此有所誤解。㈡又主管機關就上開由臺中市黎明自辦市地重劃區籌備會所召開之第一次會員大會，並未派員列席，亦未要求籌備會將開會當日之簽到單（或簿冊）、全部委託書、合法出席人數及其土地面積憑證逐一詳實核對審查，原裁定所謂「主管機關須為一定行政監督」云云，乃未明自辦市地重劃事件之實際運作。㈢再抗告人係不承認臺中市黎明自辦市地重劃區重劃會具有合法當事人能力，此危險須賴確認判決將之除去，而抗告人已向原法院提起確認之訴（案號：100年度訴字第549號），故非單純應訴原法院97年度訴字第174號拆屋交地事件，並據以作為攻擊防禦方法所能奏效。尤其，只要抗告人提出「比對究竟親自出席會員人數為幾人？合法委託書所代理出席之會員人數有幾人？」此情置辯後，相對人即可就其持有中之簽到簿、委託書加以竄改與偽造，屆時證據保全即喪失意義與功效。乃原裁定駁回抗告人之聲請，顯有未洽及欠妥當不當，爰求為廢棄原裁定，並速為保全證據之裁定云云。
四、經查，抗告人業已對相對人提起確認重劃會不成立之本案訴訟，經原法院以100年度訴字第549號受理在案，此有抗告人提出之原法院開庭通知書影本在卷可查（見本院卷第23頁）背面至第136頁）。又依抗告人前揭聲請意旨所示及其於本院調查程序中陳明，其聲請證據保全，無非在於便利日後訴訟，以證明相對人並未合法成立，不具備訴訟上之當事人能力；惟按當事人能力乃為訴訟成立要件之一，無論訴訟進行至如何之程度，亦不問當事人就此有無爭執，法院均應隨時依職權調查之，本件抗告人既已列相對人為被告，向原法院提起確認重劃會不成立之本案訴訟，無論訴訟進行至如何之程度，亦不問當事人就此有無爭執，本案訴訟法院即應隨時依職權調查相對人是否合法成立？或命相對人補正提出上開書證，或向行政機關函調查閱，以調查相對人有無被告之當事人能力，得否成為合法之當事人，進而認定抗告人之訴訟是否合法，揆諸前揭說明，既已有本案訴訟繫屬於法院，且為可以調查證據之程度者，自無聲請保全證據之必要（最高法院92年台抗字第202號裁定意旨參照）。況抗告人聲請保全上開證據，就相對人所持有之上開書證如何會有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意之證據保全原因，且有保全必要之事實，並未提出任何事證供參酌，僅泛稱相對人就所持有之上開書證有加以竄改與偽造之危險，有保全證據之急迫性云云，其聲請保全證據，於法尚有未合。原法院因而駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨猶執陳詞要求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國100年4月1日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1,000元。
書記官胡美娟中華民國100年4月1日
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