臺灣高等法院高雄分院103年度再抗字第3號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年再抗字第3號民事裁定

裁判日期：民國103年05月05日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院高雄分院民事裁定103年度再抗字第3號再審聲請人 陳巖 代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師再審相對人 高呈祥 上列當事人間請求清算合夥財產強制執行聲明異議事件，再審聲請人對於民國102年10月31日本院102年度抗字第293號確定裁定聲請再審，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由再審聲請人負擔。
理由
一、本件再審聲請意旨略以：再審相對人前以原法院100年度訴字第24號判決、本院100年度上字第105號判決、最高法院
100年度台上字第1791號裁定為執行名義（下稱系爭執行名義）對再審聲請人聲請強制執行「應協同辦理清算兩造間合資經營之三泰醫院」，經原法院民事執行處（下稱執行法院）以100年度司執字第156957號受理在案（下稱系爭執行事件）。嗣執行法院分別於100年11月22日、101年9月26日、102年4月2日發限期自動履行命令，命再審聲請人應先「了結三泰醫院之現在事務」（下稱系爭執行命令），因再審聲請人未予履行，執行法院竟依強制執行法第128條第1項規定，分別於102年2月26日裁處新臺幣（下同）6萬元怠金；又於102年6月7日裁處18萬元怠金。再審聲請人乃分別向原法院聲明異議，經原法院102年度執事聲字第89號裁定駁回異議。再審聲請人對之提起抗告，亦經本院102年度抗字第293號裁定駁回抗告（下稱原確定裁定），嗣並經最高法院102年度台抗字第1102號裁定駁回再審聲請人之再抗告而確定在案。然查：
㈠系爭執行命令命再審聲請人「了結三泰醫院之事務」，確係
指「結束原系爭合夥之醫療業務」而言。惟原確定裁定竟謂系爭執行命令命再審聲請人「了結系爭合夥財產之現務」係指「結束系爭合夥解散時財產處分狀況，而非醫療業務」。果係如此，則第一審以再審聲請人違反「結束原系爭合夥之醫療業務」之執行命令，依強制執行法第128條第1項規定，對再審聲請人裁罰6萬元及18萬元之怠金，並駁回再審聲請人之聲明異議，即屬於法不合，原確定裁定竟予以維持，適用法規顯有錯誤。
㈡系爭合夥解散後，全體合夥人並未另行選任清算人，依民法
第694條規定，應由合夥人全體即再審聲請人及再審相對人為共同清算人。關於清算之決議，民法第694條規定，應過半數決行之。執行法院未經再審聲請人與再審相對人同意，僅依再審相對人片面聲請與指定，率予函請高雄市會計師公會指派 黃聖富 會計師代債務人履行清算合夥財產之義務，實質上變更清算人，即以不具合法清算人資格之第三人剝奪再審聲請人之清算人地位。不僅逾越執行名義範圍，且違反民法第694條規定。況因兩造間屢屢意見相左，客觀上無法獲得過半數之決議。故系爭執行名義命再審聲請人「應協同辦理清算兩造間合資經營之三泰醫院」，其執行標的在客觀上顯有不能執行或難以執行之盲點。
㈢本件清算合夥財產強制執行事件，依確定判決認定之事實，
債權人退夥之意思表示係於98年11月5日發生退夥之效力，然本件強制執行程序之執行標的並不確定。究竟應以至何時之財產為結算標準，確定判決並無說明。是本件執行財產標的未予確定前，亦無法進行下一步之清算。就清算之相關財產資料，應以至何時之資料為準？前開問題未釐清前，就範圍無從確定之確定判決主文，又應如何執行？㈣執行法院依最高法院18年上字第2536號判例闡釋清算事務包
括了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產。執行法院即依該判例要旨，將此四項清算事務列為先後必然順序，命令再審聲請人應先結束系爭三泰醫院之醫療業務，其所實施之強制執行程序，顯欠妥適，堪認執行法院逕認再審聲請人拒絕履行清算人之義務，並據以裁處怠金，顯然欠缺正當性與必要性。
㈤再審聲請人主張其於相對人退夥生效後，已了結合夥之三泰
醫院現務，改以獨資方式經營三泰醫院。原確定裁定卻認定系爭合夥關係解散後，仍繼續經營，而其經營主體為原系爭三泰醫院合夥關係，並非再審聲請人獨資經營，進而錯誤認定再審聲請人「拒絕了結三泰醫院之現務」，違反「限期了結三泰醫院之現務」之執行命令，而導出執行法院得適用強制執行法第128條第1項規定裁處再審聲請人怠金之錯誤結論。
㈥尤其甚者，原確定裁定既認執行法院為執行系爭合夥清算程
序，得指派會計師代履行債務人之清算義務，準此邏輯推論，債務人之清算義務，已非屬不可代替行為，則執行法院再引用強制執行法第128條第1項規定，裁處再審聲請人怠金，應有適用法規顯有錯誤。
㈦綜上，原確定裁定具有適用法規顯有錯誤之再審事由，爰依
民事訴訟法第507條準用第496條第1項第1款之規定，聲請再審。
二、按裁定已經確定，而有民事訴訟法第496條第1項各款之再審事由者，固得對之聲請再審。惟依第507條準用第496條第1項但書規定結果，當事人已依抗告主張其事由，或知其事由而不為主張者，均在不得聲請再審之列。在對於第二審抗告法院確定裁定聲請再審之情形，所謂當事人已依抗告主張其事由，或知其事由而不為主張，係指該確定裁定雖有再審事由，惟當事人已於前程序依再抗告主張其事由，或知其事由而不為主張者而言（最高法院89年度台抗字第676號裁定要旨參照）。
三、經查再審聲請人對原確定裁定曾於前再抗告程序主張：「原法院逕認清算應了結之現務，係指一般客觀財產；又認執行法院依據相對人之片面聲請，率予函請高雄市會計師公會指派黃聖富會計師代再抗告人履行清算合夥財產之義務，並未實質上變更清算人，剝奪再抗告人之清算人地位，亦為逾越執行名義範圍，且為違反民法第694條之規定，自有未當。
該執行名義未說明合夥財產及清算之時點關係，亦將造成已了結現務，卻又有繼續經營業務主體之矛盾」等語，並經最高法院102年度台抗字第1102號裁定以「再抗告人（即再審聲請人）所陳上開理由，『核與適用法規是否顯有錯誤無涉』，且亦無所涉及之法律見解具有原則上重要性之情事，其再為抗告，不應許可」，而駁回再抗告確定，此有上開裁定
1份在卷可稽（見本院卷第36頁），是再審聲請人得依再抗告程序主張之上開事由，已依再抗告程序主張其事由，且已受最高法院為實體判斷，至為明顯。次查再審聲請人以前揭六項事由，向本院聲請再審，經核其第㈠項主張之「了結三泰醫院事務」範圍云云，即與再審聲請人於前再抗告程序所主張「原法院逕認清算應了結之現務，係指一般客觀財產」相同；其第㈡項主張之「執行法院片面指定會計師任清算人，剝奪再審聲請人地位」云云，即與再審聲請人於前再抗告程序所主張「執行法院依據相對人之片面聲請，率予函請高雄市會計師公會指派黃聖富會計師代再審聲請人履行清算合夥財產之義務，亦為逾越執行名義範圍，且為違反民法第69
4條之規定」相同。其第三項主張之「確定判決主文之執行名義未先釐清執行財產標的」云云，亦與再審聲請人於前再抗告程序所主張：「該執行名義未說明合夥財產及清算之時點關係」相同。其第㈣、㈤項主張之「原確定裁定認系爭合夥關係解散後，仍繼續經營，其經營主體為原系爭三泰醫院合夥關係，並非再審聲請人獨資經營，且命三泰醫院應結束醫療業務」云云，亦與再審聲請人於前再抗告程序所主張「執行法院命再審聲請人應了結現務，將造成已了結現務，卻又有繼續經營業務主體之矛盾」相同。是再審聲請人主張前開第㈠項至第㈤項之再審事由，均屬再審聲請人已於前程序依再抗告主張之事由，揆諸首開說明，均在不得聲請再審之列。再審聲請人據以聲請再審，即屬無理由，不應准許。
四、次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言。不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院90年度台再字第27號判決要旨參照）。
五、再審聲請人雖另於聲請再審事由㈥主張：「原確定執行系爭合夥清算程序，得指派會計師代履行再審聲請人之清算義務，則再審聲請人之清算義務，即非屬不可代替行為，而執行法院引用強制執行法第128條第1項規定，裁處再審聲請人怠金，即適用法規顯有錯誤」云云，惟查執行法院為執行系爭合夥清算程序，於101年2月3日函請高雄市會計師公會指派會計師代履行再審聲請人之清算義務。嗣高雄市會計師公會於101年2月14日指派黃聖富會計師任之。並於101年
3月15日請求執行法院命再審聲請人提出資產負債表暨損益表、日記帳暨總分類帳、財產目錄、現金盤點表、銀行存款存摺及對帳單、國稅局申報資料、合夥契約等文件。然本院因以再審聲請人所提之財產清冊、存摺、年資計算表均為再審聲請人自行製作，相對人雖已簽收，惟其上亦記載「有問題再討論」，並將資產負債表刪除，其上復載明「高醫師（即再審相對人）不同意此表、、、」等語一節，有上開資料附卷可稽。如此顯難認上開資料全然無誤，並已經相對人認可，再審聲請人自須依會計師所指示，提供上述財產資料及會計師所需文件，始得認其已盡了結現務之清算義務。爰認再審聲請人依系爭執行名義負有清算義務，執行法院依系爭執行名義對再審聲請人發系爭執行命令履行清算義務，於法有據，再審聲請人逾期未履行，而裁處怠金與法無違等情，並駁回再審聲請人之抗告，經核尚無不合，再審聲請人據以聲請再審，已屬無據。況前揭再審聲請人之清算義務，是否屬不可代替行為等事由，核屬本院認定事實之部分，縱如再審聲請人主張本院認定事實錯誤，揆諸上開說明，亦不包括於適用法規顯有錯誤之範疇，再審聲請人據為聲請再審之事由，亦難認為有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件聲請再審為無理由，依民事訴訟法第507條、第505條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年5月5日
民事第一庭
審判長法官高金枝法官洪能超法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國103年5月6日
書記官施耀程