裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1108號刑事判決
裁判日期：民國107年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第1108號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告邱秉祐指定辯護人王奕仁律師被告湯鈞富指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第19107號、第29348號），本院判決如下：
主文邱秉祐共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，扣案三星牌行動電話（IMEI:000000000000000號）壹支、毒品咖啡包拾包（合計驗餘淨重肆拾伍點陸捌柒零公克）均沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案三星牌行動電話（IMEI:000000000000000號）壹支沒收，未扣案犯罪所得新台幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。
湯鈞富共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務及接受肆小時之法治教育課程。扣案三星牌行動電話（IMEI:000000000000000號）壹支、毒品咖啡包拾包（合計驗餘淨重肆拾伍點陸捌柒零公克）均沒收。
事實
一、邱秉祐、湯鈞富均明知4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣。邱秉祐、湯鈞富於民國106年6月初某日，謀議由湯鈞富交付新台幣(下同)3,000元與邱秉祐作為買入含上開第三級毒品成分咖啡包之價金，並由邱秉祐將取得毒品咖啡包對外銷售，轉售後獲利其2人平均分受，謀議既定，其2人共同意圖營利而基於販賣含上述毒品第三級毒品成分之咖啡包(下稱毒品咖啡包)以牟利之犯意聯絡，邱秉祐收取湯鈞富交付之價金3,000元後，邱秉祐將其於106年5月中向真實姓名年籍不詳綽號「 阿昌 」之人以2,700元價錢購得之毒品咖啡包10包（總淨重46.2525公克），作為對外販售之毒品咖啡包，於106年6月初某日（起訴書誤載同年6月21日刊登），以其所有之三星牌行動電話(IMEI:000000000000000號)，在通訊軟體WeChat(下稱微信）群組內，以暱稱「刷ㄗ」，刊登「雙北地區品質保證，心動不如馬上行動，強化霧面金公仔絕對給你新感覺，飄飄欲醉全新感受，現金輸臝，嚴禁賒帳，滿五優惠多更多」等語，欲販售含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包。適員警於106年6月21日執行網路巡邏時發現上情，喬裝買家，以微信與邱秉祐聯繫，雙方達成以4,800元之代價購買上開毒品咖啡包10包之合意，嗣於同日19時15分許，邱秉祐與湯鈞富在新北市○○區○○路0段00巷00號4樓I網棧店C11室包廂內，交付上開毒品咖啡包10包而著手販賣含第三級毒品成分之咖啡包時，為警當場表明身分查獲而未遂，並扣得上開毒品咖啡包10包(驗餘淨重45.6870公克)、邱秉祐所有持以刊登販賣訊息、連繫販售上開毒品咖啡包之三星牌行動電話(IMEI:000000000000000號)1支，以及湯鈞富持用之HTC行動電話1支。
二、邱秉祐意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之犯意，於106年6月19日15至16時許，在新北市○○區○○路○巷○○弄○○號前，以1,600元之價錢，販賣含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包3包（數量不詳，無證據證明純質淨重已達20公克以上）與 湯釣富 。
三、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、被告邱秉祐、湯鈞富、辯護人及檢察官就下列被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4及第159條之5規定，下列各項供述證據均有證據能力。復次，本案認定犯罪事實之非供述證據，查無其他違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告邱秉祐、湯鈞富於警詢、偵查及本院審理時均坦白承認，並有新北市政府警察局海山分局警員職務務報告、微信語音對話譯文一覽表、暱稱「刷ㄗ」在微信群組刊登之訊息及手機資訊暨與警員對話內容翻拍照片、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、查獲現場照片在卷及毒品咖啡包10包、被告邱秉祐持以刊登販賣訊息、連繫銷售上開毒品咖啡包之三星牌行動電話（IMEI:000000000000000號）1支扣案可資佐證；上開扣案咖啡包10包經臺北榮民總醫院鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分（合計總淨重46.2525公克，驗餘淨重45.6870公克），有臺北榮民總醫院106年8月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可證，被告邱秉祐、湯鈞富上開自白與事實相符，堪採為認定犯罪事實之基礎。
(二)被告邱秉祐於偵查時供述：伊想要賺差價，因家中經濟不好而販賣毒品等語，被告湯鈞富於偵查中供述：毒品咖啡包伊有出資3000元給邱秉祐去購買，10包(指扣案毒品咖啡包)打算賣4800元，所得1800元，一人一半等語，堪認被告邱秉祐、湯鈞富如事實欄一所示著手販售毒品咖啡包，以及被告邱秉祐如事實欄二所示販售毒品咖啡包予湯鈞富，均從中有牟利之意圖，被告邱秉祐就事實欄二之販賣第三級毒品已有牟利之事實。本案事證明確，被告邱秉祐、湯鈞富販賣第三級毒品犯行均堪認定，應依法論科
三、論罪科刑：
(一)本件員警向被告邱秉祐、湯鈞富偽稱欲購買毒品咖啡包，並無實際購買毒品之真意，但被告邱秉祐、湯鈞富既有販賣毒品之故意，且依約由被告邱秉祐攜帶毒品前往約定地點進行交易，被告2人即已著手實施販毒之行為，惟員警原無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告2人與員警就毒品交易之意思表示雖已經一致，被告邱秉祐並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，因此，被告邱秉祐、湯鈞富上開事實欄一之犯行僅應論以販賣第三級毒品未遂罪。
(二)核被告邱秉祐、湯鈞富事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告邱秉祐事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告邱秉祐、湯鈞富如事實欄一所示著手販售之第三級毒品，暨被告邱秉祐如事實欄二所示販賣之第三級毒品，並無鑑定報告或其他證據資料足認各次販賣之第三級毒品純質淨重逾20公克以上；如認被告邱秉祐、湯鈞富如事實欄一所示著手販售之第三級毒品純質淨重逾20公克以上，被告邱秉祐、湯鈞富如事實欄一販賣第三級毒品未遂犯行前，所持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上之低度行為，為其等販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告邱秉祐、湯鈞富就上開事實欄一販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告邱秉祐所犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第三級毒品罪，行為時間、地點均不同，犯意各別，應予分論併罰。被告邱秉祐、湯鈞富如事實欄一所示已著手實施販賣第三級毒品之構成要件行為，僅因員警當次行為並無實際購買愷他命之真意，事實上被告與員警彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。又被告邱秉祐、湯鈞富於偵查、審理時就被訴之事實欄一、二之犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告邱秉祐、湯鈞富如事實欄一所示販賣第三級毒品未遂犯行，並依法遞減其刑。另被告邱秉祐、湯鈞富持有合計淨重46.2525公克之毒品咖啡包，著手販賣第三級毒品未遂之行為，暨被告邱秉祐販賣毒品咖啡包3包予湯鈞富，均對於國民健康及社會治安造成危害，難認被告邱秉祐、湯鈞富之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情而顯可憫恕，自無適用刑法第59條之餘地，辯護人辯護稱被告邱秉祐2次販賣毒品行為之犯罪情狀可憫恕，請求法院適用刑法第59條規定減輕其刑，並非有據。
(三)爰審酌被告邱秉祐、湯鈞富正值青年，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣含毒品咖啡包欲藉以牟利，被告邱秉祐並販賣毒品咖啡包予湯鈞富，助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，均應予非難；兼衡被告邱秉祐、湯鈞富於偵查及本院審理中始終坦承犯行，其等如事實欄一所示販售之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，被告邱秉祐如事實欄二所示販售毒品咖啡包予湯鈞富，已造成實害，以及被告邱秉祐、湯鈞富犯罪之動機、目的、手段，販售毒品之數量及其等智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告邱秉祐部分定其應執行之刑。
(四)末查，被告湯鈞富前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，衡以被告湯鈞富行為時年方21歲，信其經此追訴審判後，已知所警惕，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，命予宣告緩刑5年，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告湯鈞富向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，期能使被告湯鈞富於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念，爰再依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告湯鈞富應接受4小時之法治教育，以勵自新，緩刑期間依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束。至被告湯鈞富於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之毒品咖啡包共10包係供被告邱秉祐、湯鈞富如事實欄一所示販賣第三級毒品所用，而販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
(二)扣案三星牌行動電話（IMEI:000000000000000號）1支，為供被告邱秉祐刊登販毒訊息及聯絡購毒者所用之物，業經被告邱秉祐供述明確，並有事實欄一所示販賣毒品犯行之手機畫面翻拍照片存卷可考，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
(三)被告邱秉祐如事實欄二販賣毒品所得1,600元雖未扣案，仍屬其犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告邱秉祐所犯如事實欄二所示販賣第二級毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟、阮卓群偵查起訴，由檢察官蔡元仕到庭執行公訴。
中華民國107年3月12日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官陳威憲法官林翠珊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官粘建豐中華民國107年3月12日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。