裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國103年03月04日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2號上訴人即被告 高裕鈞 選任辯護人 李昊沅 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第564號，中華民國102年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第14892號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高裕鈞前於民國100年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院100年竹簡字第848號判處有期徒刑5月確定，並於101年6月18日縮刑期滿執行完畢，詎其猶不知悔悟，於102年7月16日晚間9時40分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號之太平洋SOGO百貨公司（下稱SOGO百貨）2樓，趁已打烊之際，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，攜帶其所有客觀上足以對人之生命身體造成危險之空氣槍（含彈匣1只，惟非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝）1支，進入SOGO百貨之非該百貨員工不得進入之2樓辦公室後場倉庫區，欲竊取擺放於上開處所之ALBION專櫃化妝品（上開化妝品均置放於紙箱中，紙箱上並有藍色布簾覆蓋，共計10箱240瓶，1瓶價值新臺幣【下同】3,200元），經擔任SOGO百貨樓面管理人員之 袁嘉宜 察覺，上前詢問，高裕鈞佯裝正在等人，袁嘉宜遂轉身至安全門後方隱蔽觸欲撥打電話通知同事前來支援，高裕鈞見有機可趁即伸手探入上開藍色布簾，並翻動上該紙箱以搜尋、物色財物，著手竊取上開化妝品，惟尚未得手之際，即為袁嘉宜發覺制止而未遂。詎高裕鈞為脫免逮補，竟伸手欲強取袁嘉宜之手機以制止其撥打電話通知同事，並當場以不法腕力抓住袁嘉宜之雙手，後掐住袁嘉宜之脖子，將袁嘉宜壓制至同樓層之樓梯間，致袁嘉宜受有頸部及手部之紅腫、抓傷等傷害（傷害部分未據告訴），以此強暴之方式至使袁嘉宜難以抗拒，經袁嘉宜奮力掙脫，高裕鈞趁隙自2樓樓梯間逃跑至1樓側門，袁嘉宜隨即在後追趕並呼叫，高裕鈞始當場為SOGO百貨保全人員 吳定賢 攔阻後報警查獲，而悉上情。
二、案經SOGO百貨ALBION化妝品專櫃店長 謝紫霈 訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。查證人即SOGO百貨樓面管理員袁嘉宜於警詢時所述與原審審理時就關於案發現場行竊、逃逸之情形等基本事實之證詞，及證人即SOGO百貨之ALBION專櫃櫃長謝紫霈於警詢時所述與本院審理時就關於該專櫃放置該處之紙箱如何放置、現場係僅供員工使用專區等等基本事實之證詞，各大致相符，是渠等於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，已非為證明本件犯罪事實所必要，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，縱該證人未能於審判中接受他造反對詰問，亦不宜以此為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即SOGO百貨樓面管理員袁嘉宜、證人即負責SOGO百貨安全之保全員吳定賢於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第41頁反面），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定本案犯罪事實之證據及理由：訊據上訴人即被告 高裕鈞固 坦承其於前揭時地有攜帶上開空氣槍1支，並伸手觸摸上開紙箱，且為逃離現場與證人袁嘉宜發生短暫之肢體接觸，也有強行壓制證人袁嘉宜，造成證人袁嘉宜受有手部抓傷等事實，惟矢口否認有何竊盜及為脫免逮捕而當場施以強暴之犯行，辯稱：我只是好奇而攜帶空氣槍，當時在那裡是等朋友，沒有要偷東西，用手扶箱子是因為看到箱子要倒了，才去把它扶正而已，卻因被袁嘉宜誤認為在偷東西，一時緊張才出手反抗 云云 。惟查：
(一)前揭事實，業據證人即SOGO百貨樓面管理員袁嘉宜於⑴偵查中具結證稱：我是忠孝東路3段300號太平洋SOGO百貨2樓化妝品擔任樓管，7月16日晚上約9時40分許，我們打烊了，我發現2樓辦公室的後場倉庫，有位先生在那邊，那邊有貼告示說非員工不得進入，那位先生在電梯附近徘徊，我上前詢問，他說他在等人，我問他是在等那位專櫃的人，他說不出來，我就覺得他很奇怪，我想打電話給我同事，我走到賣場和後場的轉角想要打電話，他可能以為我走了，之後我就看到他在翻東西，我們後場有門，但沒鎖上，他已經在後場的門裡面，他在翻動用布蓋起來的化妝品的貨品，我就上前詢問並想打電話給我同事，他就把我手機搶走，把我推到樓梯間，還掐住我脖子，我趕緊掙脫，並搶回手機，之後他就從樓梯間跑到一樓，剛好外面是警備台，我在後面大喊，警備台的人就抓住他，我受有輕微抓傷（見偵卷第81頁至第82頁）；⑵原審審理時具結證稱：當時在後場ALBION專櫃放置的物品是用紙箱堆疊起來，有用深色布簾蓋住，當天9點40分打烊的時候，因為有專櫃人員說後場有一個可疑人士，我就先到後場跟他說我們現在已經打烊了，如果要等人或有什麼問題可以到1樓賣場，對方說他在等人，我問他要等那一位朋友之類的，他講不出來，我就覺得他很可疑，後來我想說先躲在門那邊，轉頭就看到他手伸進布裡面翻東西，我就問他你在幹什麼，他說東西掉了要幫忙撿起來，其實我們的貨品有用布蓋起來，看不到有什麼東西掉下來，也沒有在地上看到有東西掉下來，我問他你要幹嘛，他也講不出來，我上前走到他那裡，徒手抓住被告，之後我要打電話請其他同仁來協助，因為他力氣大，結果被他抓住手，且將電話搶走，再被推到旁邊的安全門邊，他還以手用力掐住我的脖子，我當時沒辦法反抗，也沒有辦法喊救命，但我有想要掙脫，後來我有掙脫，他跑到1樓，我跟上前去，因為剛好前面有警備台，我大叫請人幫忙，警衛就幫忙我上前阻止被告等語綦詳（見原審卷第88頁至第94頁），且被告於推開證人袁嘉宜後逃逸至一樓時為該公司保全員吳定賢欄阻一節，亦據證人即負責SOGO百貨安全之保全員吳定賢於警詢及偵查中證述屬實（見偵卷第16頁至第17頁、第81頁至第82頁），另證人袁嘉宜係因專櫃人員通報上開案發地點有可疑人士（即被告），才前往查看之情，亦據證人即SOGO百貨ALBION專櫃櫃長謝紫霈於本院審理時證稱：當天我下班要去後場換鞋，後場放我們公司的貨品，我在那邊看到被告在徘徊，但後場是非員工不能在那邊的，我看到被告行跡可疑，就報告樓管袁嘉宜等語甚明（見本院卷第71頁、第73頁），而被告亦不否認其有於前揭時地攜帶上開空氣槍1支，並伸手探入該處布簾內觸摸紙箱，並有與證人袁嘉宜發生肢體接觸、強行壓制證人袁嘉宜而造成其受有手部抓傷，而逃逸時為該百貨公司保全員攔阻等事實（見偵卷第8頁至第10頁、第55頁至第57頁、原審卷第94頁反面、第96頁至第97頁反面），並有現場照片2張、SOGO百貨現場監視器擷取畫面12紙及袁嘉宜受傷照片6張附卷可稽（見偵卷第26頁、第28頁至第30頁），且該監視錄影部分亦經檢察官勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷（見偵卷第57頁），復有空氣槍（含彈匣1只）1支扣案可資佐證，是證人袁嘉宜前揭所述，應屬非虛。
(二)被告雖辯稱伊在前揭時地是為了等人云云，然其先於偵查時供稱：我是在等一位叫「 阿東 」的男性友人云云（見偵卷第57頁），嗣於原審為羈押訊問時改稱：我是在等一位綽號「 小緯 」之友人 何思緯 打電話來（見原審卷第25頁），後於原審審理時經詢以「等那一位朋友？」，竟沈默不語（見原審卷第96頁反面），前後就其究係在等朋友或等朋友電話或朋友為何人等等所述均不一，已非無疑。況證人袁嘉宜亦於偵查及原審審理時證稱：我問被告是在等那位朋友，他說不出來等語在卷（見偵卷第81頁、原審卷第88頁），苟確係在等人，自不可能無從回答，亦不可能迄未偕同或陳報該友人到場為其作證，益徵被告於偵查及原審羈押訊問時所述之等待「阿東」、「小緯（何思緯）」云云，均係臨訟捏造之詞。又該案發地點係工作人員出入之處，貼有「僅供員工專用」等警語，且上開案發時間該百貨公司業已打烊等情，亦據證人袁嘉宜於偵查及原審審理時（見偵卷第81頁、原審卷第88頁）、證人謝紫霈於本院審理時（見本院卷第71頁、第72頁）證述明確，並有該警語之照片1紙在卷可憑（見偵卷第26頁），顯非一般購物、逛街民眾得恣意進入或經過，無論是被告或其友人，都不可能約在該處互為等候，再參以被告於警詢時亦坦稱：「（該處出入口有張貼僅供員工專用等字樣【屬管制區域】你是否知道？）我知道也有看到，但我看到有人進出所以認為我也可以進去」等語（見偵卷第9頁），被告既明知該處僅工作人員得以進出，竟仍進入，其動機自有可議。又依證人袁嘉宜前揭於偵查及原審審理時所述，可知被告經證人袁嘉宜詢問為何在該處並告知非員工不得進入該處後，縱仍見該處有人進出，亦應已確知該處非員工不得進入，卻在袁嘉宜轉往安全門後打電話後，猶停留該處，並趁此機會，伸手進入布簾內，並左右張望，衡諸常情，自難謂被告主觀上未有不法所有之意圖，足徵被告當時應有竊盜之犯意無訛。
(三)被告固又辯稱伊是因紙箱要傾倒，才動手扶正云云，然依證人袁嘉宜於原審審理時所述：我看到他涉嫌拿東西，我就問他你在幹什麼，他說東西掉下來，也沒有在地上看到有東西掉下來等語（見原審卷第88頁），再參以上開現場照片（見偵卷第26頁），可知上開裝有ALBION化妝品之紙箱，其上係以藍色布簾掩蓋，一般人實難僅從外觀判斷該紙箱是否處於正欲傾倒，是被告能否僅因站立於紙箱旁側，即察覺布簾內紙箱之狀態，已有可疑，況被告於第一次彎腰並伸手接觸紙箱時，其視線係朝向他方注意外來動向，並非觀察紙箱或專注扶住紙箱一節，業據證人袁嘉宜於原審審理時證述：「（當時你在不經意轉頭時看到被告手伸進藍色的布下方，為何你的第一個直覺是他要偷東西？）因為被告的手在翻東西，可是臉是在看外面有沒有人走過來」、「（當初你在打電話時看到被告摸箱子，他的動作是什麼樣子？）被告的手有伸到布裡面，感覺起來有在動，臉是往外面，不知道手的具體動作是什麼樣，因為被布蓋住」等語甚明（見原審卷第92頁、第93頁反面），並有上開與證人袁嘉宜所述相符之監視器擷取畫面附卷可稽（見偵卷第28頁），復經檢察官於偵查中勘驗屬實，並製有勘驗筆錄（見偵卷第57頁）在卷足憑，是被告該時之動作核與一般人扶正物品時，會正視該物品，藉以明瞭物品是否已歸位之行為模式顯有不同；甚者，如前勘驗結果，被告於第一次伸手觸碰紙箱後，尚再度觀察他方後，又朝向紙箱處更俯身並伸手探觸（見偵卷第57頁），此行為要與被告所辯係為扶正箱子云云，全然不符，實難採認。又上開裝有ALBION化妝品之紙箱均有以膠帶粘貼封口之情，雖據證人即ALBION專櫃櫃長謝紫霈於本院審理時證述明確（見本院卷第71頁至第72頁反面），然該等箱子有標示「ALBION暫放」一節，業據證人袁嘉宜於原審審理時具結證稱該等箱子上覆蓋之藍布上貼有「ALBION暫放」之紙條等語在卷（見原審卷第91頁反面），且證人謝紫霈亦於本院審理時證述該等紙箱上有ALBION的標示等語甚明（見本院卷第71頁反面），互核相符，自堪信為真實，是該等箱內之物係他人所有，應為被告所明知。又該紙箱因有ALBION專櫃人員以布蓋著，可以手伸入摸索，但必須掀開或摸才知道紙箱是否密封，從外觀上看起來無法知悉之情，亦據證人謝紫霈於本院審理時證述明確（見本院卷第73頁），顯見被告從該等紙箱外觀並無法得知該等紙箱均係密封，而依上開勘驗結果，可知被告並未掀開該蓋布，是其既在不知該等他人所有紙箱密封之情形下，伸手探入布內摸索，難謂無摸索、物色財物之意，況該等紙箱縱有密封，惟既僅以膠帶粘貼，並非不得撕除該等膠帶拿取紙箱內物品，故尚難以該等紙箱均係密封，即謂被告伸手探入布內摸索該等紙箱，無搜索、物色財物之意。而按於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手（最高法院82年度第2次刑事庭會議㈡研討意旨參照）。是被告既明知該等箱內之物係他人所有，卻伸手探入布內摸索該等紙箱，縱該等紙箱係密封狀態，亦不足解免被告已著手搜索、物色財物之行為，依前揭說明，被告所為，已屬著手於竊盜犯行無疑，被告辯稱縱其有竊盜犯意，所為亦僅構成竊盜預備行為云云，並無足取。至證人袁嘉宜於原審審理時雖證稱：當時放在後場的紙箱有些有封口，有些沒有封口，如果是沒有封口的紙箱，就可以很輕易的伸手從箱子裡把東西拿出來（見原審卷第91頁反面），然該等紙箱均有以膠帶密封一節，已據證人謝紫霈證述如前，而證人謝紫霈係該ALBION專櫃之櫃長，是關於ALBION專櫃產品之放置自較樓面管理人員之袁嘉宜清楚，是此部分應以證人謝紫霈所述為可採信。
(四)末按刑法第329條之準強盜罪，必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒」之程度始足當之，而此所謂「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言；次按行為人在實行竊盜、搶奪之際，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場對於被害人施用強暴、脅迫手段，其主觀惡性已經表現於外，倘客觀上已致被害人當下難以抗拒，即應成立準強盜罪，予以嚴懲。至於被害人在當下難以抗拒之後，復因其他緣由，出手抵抗，甚或最後反制成功，要屬另事，不能以此後情，逆斷被害人未達難以抗拒之程度（最高法院98年度台上字第4658號、97年度台上字第3294號判決參照）。本件被告既係於著手行竊但未得手之際，遭證人袁嘉宜發覺，為免證人袁嘉宜以手機通知同事前來，而當場以不法腕力壓制證人袁嘉宜之雙手，強取其手機而阻止其通知同事，並為求得順利逃脫，復用手掌掐勒證人袁嘉宜脖頸之強暴方式，壓制證人袁嘉宜之意志及行動自由，將證人袁嘉宜強壓至安全門邊（即樓梯間），藉以便利自己逃脫，堪認被告於竊盜犯行遭發覺時，為脫免逮捕，而當場施以強暴之行為。又證人袁嘉宜於遭被告以不法腕力抓住雙手，並被強取手機，復受被告以手掌用力掐勒屬人身要害部位之脖頸部，致被壓制至安全門牆邊，證人袁嘉宜雖想掙脫，但無法抵抗，而感到害怕，事後雙手及脖子均有受傷抓痕、紅腫等情，已如前述，足見被告案發時，客觀上所施強暴之力道甚重，且係對證人袁嘉宜施以數次、持續、近身且針對脖頸部脆弱部位致傷之強暴攻擊手段，顯非當場虛張聲勢，更非短暫輕微肢體衝突，而證人袁嘉宜為阻止被告逃脫而與被告發生劇烈肢體拉扯，卻仍無力抵抗，而遭被告強行壓制退至牆邊，並因而心生畏懼，嗣仍讓被告逃脫，亦據其證述如前，苟非難以抗拒，自不可能被壓制直至牆邊，並讓被告逃脫之理，是證人袁嘉宜當時之行動、意志均遭被告壓制，已達難以抗拒之程度甚明，縱其於被告逃離之後，在後追趕，惟揆諸前揭說明，尚難以此後情，推論證人袁嘉宜於被告施強暴之時未達難以抗拒之程度。被告辯稱伊於案發時所為尚未達強暴、脅迫程度，且證人袁嘉宜當時亦無不能抵抗情事云云，要無可採。至被告之辯護人於本院審理時雖辯稱證人袁嘉宜一開始係證稱可以抵抗云云，然證人袁嘉宜於原審審理由檢察官詰問案發當時有無反抗能力時，直接回答「有」（見原審卷第89頁），惟依該回答之前後證詞：「（當時你只能徒手抓住被告嗎？）對」、「（當天的情形後來被告有把你推到樓梯間嗎？）有」、「（可見你用徒手是無法制服住被告？）是的」、「（剛才你有提到當天被告有一隻掐住你脖子，另一隻手要抓住你拿手機的手，被告做這樣的動作你有無反抗的能力？）有，可是因為他力氣比較大，被告掐我脖子是因為我被推到樓梯間，我靠到牆壁。我當時沒辦法反抗，可是我有想要掙脫」等語（見原審卷第89頁正、反面），證人袁嘉宜不僅於前揭詰問回答「有」之後，明確證稱「我當時沒辦法反抗」，且前已表示無法制服被告，是該「有」之回答，尚難憑為證人袁嘉宜於上開案發時地未達「難以抗拒」程度之認定。又依前揭判例說明，該「難以抗拒」既係準強盜罪之構成要件，則檢察官詰問時詢問此部分並加以確定，應無疑義，苟檢察官有何誘導情事，被告及辯護人均可加以異議制止，惟觀諸該部分審判筆錄（見原審卷第89頁正、反面），並無何異議情事，況證人袁嘉宜於案發當時確已難以抗拒被告所施之暴力，已如前述，是辯護人辯稱證人袁嘉宜曾表示可以抵抗，是受誘導而為不能反抗之陳述云云，即屬無據。
(五)綜上所述，被告所辯，均係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例可參）。查被告為本案犯行時所攜帶之空氣槍（含彈匣1只）1支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認其單位面積動能為每平方公分3.5焦耳，尚未具殺傷力，而非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，固有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書1件在卷可考（見原審卷第59頁），然此扣案之空氣槍（含彈匣1只）經原審當庭勘驗結果，認為「該空氣槍外觀完好，為塑膠材質，具有相當之沈重感，槍身長度約20公分，握把處到準心長度約10公分，另有彈匣一個，該彈匣為金屬製，且材質沈重」等情，有該勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第95頁），是若持上開空氣槍揮舞攻擊他人，因其質地堅硬、沈重，在客觀上顯對他人之身體、生命安全具有相當之危險性，且無論被告主觀上是否旨在持之行兇以便利竊盜犯行，揆諸前揭判例，被告所為均構成攜帶兇器竊盜罪。又按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院25年上字第6626號、42年台上字第523號判例意旨參照）。另按準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即論以強盜既遂；如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年台上字第2772號判例意旨參照）。本件被告雖已著手於竊盜犯行，惟尚未得手即遭證人袁嘉宜察覺而未遂，又於事跡敗露之際，為急於離去脫免逮捕，當場在該案發地點對負責該處管理之證人袁嘉宜施以徒手攻擊之強暴手段，已達使人難以抗拒之程度等情，已如前述，故核被告所為，係犯刑法第329條、第330條第2項、第1項之攜帶兇器犯準強盜未遂罪。
檢察官起訴書雖漏論及被告攜帶可供兇器使用之空氣槍1支乙節，惟卷內已附有上開空氣槍之扣押物品清單及上開鑑定報告書（見原審卷第75頁、第59頁），且經檢察官於原審審理時當庭陳明增列此部份事實（見原審卷第87頁），是此部份事實亦為起訴效力所及，自應一併審究。至公訴意旨指被告係涉犯刑法第329條、第328條第4項、第1項之準強盜未遂罪，尚有誤會，惟僅係加重條件之有無，兩者基本社會事實仍屬同一，爰依法變更起訴法條，均附此敘明。末查被告前於100年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院100年度竹簡字第848號判處有期徒刑5月確定，並於101年6月18日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告著手於攜帶兇器竊盜犯行卻不遂，嗣為脫免逮捕而為準強盜之行為，乃屬攜帶兇器強盜之未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告就本案犯行，同時有累犯加重刑度、未遂犯減輕刑度等情加重、減輕事由，爰依法先加後減之。
三、原審以被告所為事證明確，適用刑法第329條、第330條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項之規定，併審酌被告前已有多項竊盜犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可參，素行非佳，正值青年、身強體健，並無難以謀生情事，竟不思以正當途徑賺取財物，反攜帶兇器為本次竊盜犯行，並進而為準強盜行為，當場施強暴以徒手方式攻擊證人袁嘉宜，並致袁嘉宜受傷，犯罪手段並非輕微，且被告著手為竊盜行為而未遂，雖尚未使他人財產法益受有損害，但其與證人袁嘉宜素不相識，竟為求脫免逮捕而傷害他人手部、頸部而致人受傷，顯然蔑視他人身體、生命法益，犯罪所生危險、損害程度均高，兼衡以被告犯罪後始終未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，並念及其高中肄業及輕度智能障礙之智識程度（見偵卷第43頁、本院卷第76頁）、生活狀況、犯罪動機及目的等一切情狀量處有期徒刑3年10月，而扣案之空氣槍1支雖非違禁物（詳前述），然係被告所有且於犯本案時攜帶在身上，已據被告陳明在卷（見原審卷第95頁），而該空氣槍係供犯罪所用之物，亦據本院認定如前，並依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨，以其所為並無窺探布簾動作，亦無取出任何物品或財物於布簾外之動作，有可能只是碰觸已封緘平整之紙箱，難謂有搜索及物色財物之竊盜著手行為，縱有竊盜意圖，亦僅係竊盜之預備行為，又其於案發現場既遭誤認竊盜，急欲離開而與證人袁嘉宜發生拉扯及推擠，尚屬常情，縱有施腕力於證人袁嘉宜，惟證人袁嘉宜既可反抗，且能想要掙脫，最終並有掙脫，可見該腕力並未抑制證人袁嘉宜之意思及行動自由，遑論已達難以抗拒或不能抗拒相當之程度而言，復未持器械或徒手揮拳毆打證人袁嘉宜，益徵並無對證人袁嘉宜施用暴力情事，而證人袁嘉宜所受之傷害亦屬輕微云云為由，指摘原審判決不當，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國103年3月4日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國103年3月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。