裁判字號：臺灣高雄地方法院112年簡上字第419號刑事判決
裁判日期：民國113年04月15日
裁判案由：違反保護令罪
臺灣高雄地方法院刑事判決112年度簡上字第419號上訴人即被告 李建雄 上列上訴人即被告因違反保護令罪案件，不服本院高雄簡易庭中華民國112年10月31日112年度簡字第2734號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第3733號、112年度偵字第10169號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭就被告被訴於111年12月18日、112年2月6日違反保護令部分為第二審判決，就被告被訴於112年1月31日違反保護令部分，認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決，判決如下：
主文原判決關於乙○○於民國一一二年一月三十一日犯違反保護令罪部分及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○被訴於民國一一二年一月三十一日犯違反保護令罪部分無罪。
其餘上訴駁回。
駁回上訴部分所處之刑，應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○明知臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）於民國108年5月17日以108年度家護字第162號民事通常保護令，令乙○○不得對其配偶丁○○實施身體、精神上或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為、不得對丁○○為騷擾之行為，並於111年6月30日以111年度家護聲字第56號民事裁定，將上開民事通常保護令有效期間延長至113年5月16日，竟仍基於違反保護令之犯意，分別於上揭保護令有效期間為下列犯行：
（一）乙○○於111年12月18日4時48分許，在丁○○位於高雄市○○區○○路0號休息處外，持續叫喚丁○○，並於丁○○表示欲報警時，仍不離開現場等方式，對丁○○為精神上騷擾之不法侵害。
（二）乙○○於112年2月6日20時3分許，以通訊軟體LINE在其與丁○○等人共同之LINE群組中，傳送「我將拭目以待結果，爾後我會適切留給你們一個永遠難忘的回憶」訊息（下稱本案訊息）給丁○○，以此方式對丁○○為精神上騷擾之不法侵害。
二、案經丁○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局、鳳山分局報告偵辦。
理由
壹、有罪（即上訴駁回）部分
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決據以認定被告犯罪事實存否之傳聞證據，因被告乙○○、檢察官於本院調查證據時均同意有證據能力，雙方當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院復審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或證明力顯然過低之情形，且與待證事實具關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，認有證據能力。
二、訊據被告乙○○矢口否認有何上開違反保護令犯行，辯稱：事實一（一）部分，我是要去找告訴人丁○○拿鑰匙，我跟她說我的鑰匙沒有帶，能不能開門讓我進去，她就叫我去某個地方住，並且說要報警、說我違反保護令，我想說警察來或許可以幫我拿到鑰匙；事實一（二）部分，我確有傳本案訊息，但這是我的感想，不是騷擾等語。經查：
（一）高雄少家法院於108年5月17日以108年度家護字第162號民事通常保護令，令被告不得對告訴人實施身體、精神上或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為、不得對告訴人為騷擾之行為，並於111年6月30日以111年度家護聲字第56號民事裁定，將上開民事通常保護令有效期間延長至113年5月16日等節，為被告供述在卷，核與證人丁○○於警詢、偵查、審理中之證述大致相符，並有臺灣高雄少年及家事法院108年度家護字第162號民事通常保護令、111年度家護聲字第56號民事裁定（警一卷第9至17頁）等為證，自堪認定，合先敘明。
（二）按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2條第1款定有明文。又該法所稱之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生生理、心理上之不快、不安等感受，而與該法所稱之精神上不法侵害，乃指行為人之行為肇致他人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。而家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之，若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快、不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。
（三）事實一（一）部分：
1.證人丁○○於審理中之證稱：案發當日我於2時許就寢，案發時已經睡著了，聽到被告在鐵皮外面叫我，我沒有回應，但被告就一直叫媽媽還什麼的，我就跟被告說我已經睡覺了，請他不要吵我，這樣已經騷擾到我，並說我要睡覺了，請他離開，被告就說他沒有鑰匙，並說門被關著，我就提醒被告這樣違反保護令，並說他不離開我就要報警，但被告還是不離開，我有報警等語，核與被告於準備程序中供稱：案發當時我步行到案發地點，聽到電視的聲音、電燈還亮著，我就叫告訴人，她就回應我，我跟她說我的鑰匙沒有帶，可不可以讓我進去，她就叫我去某個地方住，並且說要報警、說我違反保護令，我想說警察來或許可以幫我拿到鑰匙等語大致相符，並有111年12月18日家庭暴力通報表（警一卷第19至21頁）、台灣親密關係暴力危險評估表（警一卷第23頁）等為證，故被告於111年12月18日4時48分許，在告訴人休息處外，持續叫喚告訴人丁○○，並於告訴人表示自己遭到騷擾後並欲報警後，仍不離開現場等情，應堪認定。
2.承上，證人即被告與告訴人之女 李菀霖 於審理中證稱：因為我們家人要忙到很晚，通常都很晚睡，大約是做事到2至4時，蠻常是2至3時許等語，故以案發時間為4時48分許而言，顯為告訴人之休息時間，被告應無不知之理。而被告於告訴人已經休息之凌晨時間，前往告訴人休息處並持續叫喚告訴人，客觀上已足以使告訴人心理上之產生不快、不安等感受；況告訴人已將其認遭被告騷擾之事告以被告，並要求被告離開，否則將報警處理，被告仍置之不理，持續留在現場，更足認被告主觀上知悉其行為已造成告訴人心理上之不快、不安等感受，顯已構成對告訴人精神上之騷擾，故應認被告主觀上確有違反保護令之犯意。而被告所稱其係因遭反鎖屋外才去找告訴人拿鑰匙云云，至多僅屬其犯罪動機，尚無礙於違反保護令故意之成立，附此敘明。
3.至聲請簡易判決處刑書中雖認「被告以在門外不斷大聲吶喊之方式，讓丁○○無法入眠」等情，然為被告所否認，且證人丁○○於審理中證稱：我不知道被告叫我幾句，我醒了以後大概叫我2至4次，被告是在鐵皮外叫我，聲音我都聽到了是會多小聲，我請被告離開但是他不要，我的意思是這段期間被告可能還是會再叫我，我就已經報警了，等警察來可能已經超過20分鐘等語，故難認被告有持續大聲吶喊使告訴人無法入眠之情事，是應認此部分聲請簡易判決處刑意旨容有誤會，應更正為「持續叫喚丁○○，並於丁○○表示欲報警時，仍不離開現場」，附此敘明。
（四）事實一（二）部分：
1.被告於112年2月6日20時3分許，傳送本案訊息至其與告訴人共同之LINE群組等節，為被告供述明確，核與證人丁○○於警詢、偵查、審理中之證稱大致相符，並有LINE對話紀錄截圖（警二卷第23至24頁）、高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所保護令執行紀錄表（警二卷第27頁）、高雄市政府警察局前鎮分局家暴相對人約制告誡單（警二卷第28頁）等為證，應堪認定。
2.被告在上開LINE群組中傳送本案訊息，顯然有意將本案訊息傳達予群組內之告訴人知曉。且本案訊息中「會適切留給你們一個永遠難忘的回憶」部分，被告已表示自己將有所行動，顯非被告所辯單純之「感想」；且綜合群組內前後相關訊息之語境以觀，本案訊息係在回應被告於111年9月14日在該群組中之「我最後一次於群組告知了！有句成語"狗急跳牆"雖然我不如【狗】111年9月13日」之訊息，故可認被告係表示自己在走投無路之情況下，可能不顧後果等意，雖尚未達到具體惡害告知之程度，然客觀上已足使人心理上產生不快、不安之感受，當屬家庭暴力防治法第61條第2款之騷擾行為至明。又被告為具正常社會生活經驗之人，其明知上開保護令內容，猶在群組中對告訴人傳送此等騷擾言語，其主觀上當具違反保護令罪之犯意。
（五）綜上，被告所辯顯為卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪及上訴有無理由之論斷：
（一）被告行為後，家庭暴力防治法第61條違反保護令罪之規定，於112年12月6日經修正公布，同年12月8日施行。而本次修正僅係新增第6、7、8款，將違反法院對被害人之性影像所為禁止行為之裁定，列為違反保護令罪。然該次修正刑度並未變更，且於本案實質上亦無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕適用現行之家庭暴力防治法第61條規定處斷，先予敘明。
（二）核被告所為，均係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪。又被告上開2次犯行，犯罪時間明顯有所間隔，各次行為態樣亦非相同，應認被告上開2次犯行之犯意各別、行為互殊，在刑法評價上各具獨立性，應予分論併罰，聲請意旨固認被告本案2次犯行應論以接續犯之一罪，惟檢察官已當庭更正認應分別論罪，附此敘明。
（三）原審認被告上開涉犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪事證明確，據以論罪科刑，並加以審酌被告無視於保護令所表彰之國家公權力及對告訴人之保護作用，以前開方式違反保護令，又被告犯後否認犯行，且未與告訴人達成和解或取得原諒，兼衡被告前科素行、自陳之犯罪動機、手段、所生危害，及其於警詢時自述之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處拘役30日、30日，並皆諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，量刑部分已依刑法第57條各款所列情狀詳加斟酌，並無逾越法定刑或裁量濫用之情形。
（四）綜上，原審判決經核認事、用法均未有違誤，科刑部分亦無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言，自應予以維持。被告上訴意旨猶否認上開犯行，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
四、定執行刑部分；刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。考量被告所犯上開2罪之罪質、犯罪時間間隔、法益侵害性等總體情狀，就被告上訴駁回部分所處之刑，定應執行之刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪（即自為第一審判決）部分
一、聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告明知高雄少家法院於112年1月4日以111年度家護抗字第74號令被告應於000年0月00日下午3時前搬離告訴人之住所，並將全部鑰匙歸還給告訴人，竟基於違反保護令之犯意，於112年1月31日15時許為止，仍未按照高雄少家法院111年度家護抗字第74號所令，將告訴人之鑰匙全部歸還給告訴人，以此方式違反保護令。因認被告涉犯家庭暴力防治法第61條第3款之違反保護令罪嫌（原聲請簡易判決處刑書記載係違反家庭暴力防治法第61條第2款，業經檢察官當庭更正）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。次按112年12月6日修正施行前之家庭暴力防治法第61條明定：「違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。三、遷出住居所。四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。五、完成加害人處遇計畫。」，可知，並非所有保護令核發之內容均有違反保護令罪之適用，必限於前揭明示之5種類型即分別為112年12月6日修正施行前之家庭暴力防治法第14條第1項第1至4款、第10款所定之保護令，其餘依據第5至9款、第11至13款所核發之保護令，無論相對人係出於故意或過失之行為而有所違背，均無觸犯違反保護令罪之餘地。又如前述家庭暴力防治法第61條於112年12月6日修正施行後新增第6、7、8款，將違反法院對被害人之性影像所為禁止行為之裁定，列為違反保護令罪，然基於禁止溯及既往原則，被告所為是否有違反保護令罪之情形，自應以行為時即修正前之規定而為審認。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告於112年1月31日15時許前未將全部鑰匙歸還給告訴人乙事，亦涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人丁○○之證述及高雄少家法院111年度家護抗字第74號民事裁定、LINE對話紀錄截圖、112年2月6日家庭暴力通報表、高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所保護令執行紀錄表等為主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：我確實沒有還鑰匙，但是我有很多東西沒有搬走，沒辦法一次把東西拿完，我希望可以約在警察局把鑰匙給告訴人，但告訴人封鎖我的電話，她叫我把鑰匙交給女兒，但我希望不要讓女兒介入等語。經查：
（一）被告於警詢中表示自己已於112年1月29日搬離高雄市○鎮區○○街00巷00弄0○0號（警二卷第2頁），復參告訴人於警詢、偵查、審理中之陳述，均未表示被告於112年1月31日15時許後仍居住在上址，且LINE對話紀錄截圖中，告訴人亦僅表示被告未交還鑰匙，並無要求被告依照上開民事裁定搬離上址，故應認被告所辯其已於期限前搬離上址乙事為可採。
（二）被告未於112年1月31日15時許前將全部鑰匙歸還給告訴人乙事，為被告供述在卷，核與告訴人之指述相符，並有上開LINE對話紀錄截圖等為證，應堪認定。然被告未依上開民事裁定將全部鑰匙歸還給告訴人乙事，雖與該民事裁定中要求被告遷出上址乙事有相當之關連，然究竟非違反「遷出上址」之誡命。而非所有保護令核發之內容均有家庭暴力防治法第61條違反保護令罪之適用乙事，已如前所述，故應認被告上述未將全部鑰匙歸還給告訴人乙事，核與修正前家庭暴力防治法第61條第3款或其他各款之構成要件不符，自難論以該條違反保護令之罪責。
五、綜上，被告前揭未遵期將全部鑰匙歸還給告訴人之事，縱有不當之處，然應認與修正前家庭暴力防治法第61條之構成要件不符。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何聲請意旨所指此部分犯行，自應為被告無罪之諭知。原審認被告此部分亦犯違反保護令罪，據以論罪科刑，容有未洽；被告此部分上訴為有理由，自應由本院合議庭撤銷原審此部分之判決，並諭知被告無罪。另原審判決所定之執行刑部分，亦因而失所附麗，爰併予撤銷。
六、末按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點定有明文。聲請簡易判決處刑意旨認被告於112年1月31日涉犯違反保護令罪嫌部分，既不能證明被告犯罪，應對被告此部分犯行為無罪判決之諭知，此部分即有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款所示情形，揆諸前揭規定，應由本院撤銷原審判決有關被告於112年1月31日涉犯違反保護令罪之部分，改適用通常程序後，自為此部分之第一審判決，如檢察官不服此部分判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項第3款、第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○聲請以簡易判決處刑；檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國113年4月15日
刑事第十四庭審判長法官吳書嫺
法官陳一誠法官陳永盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年4月15日
書記官陳予盼附錄法條：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項或依第六十三條之一第一項準用第十四條第一項第一款、第二款、第四款、第十款、第十三款至第十五款及第十六條第三項所為之下列裁定者，為違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。
六、禁止未經被害人同意，重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽被害人之性影像。
七、交付或刪除所持有之被害人性影像。
八、刪除或向網際網路平臺提供者、網際網路應用服務提供者或網際網路接取服務提供者申請移除已上傳之被害人性影像。