裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第1191號刑事判決
裁判日期：民國94年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第1191號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人李慶榮律師
孫守濂律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度毒偵字第3707號），甲○判決如下：
主文庚○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權玖年。
未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、販賣毒品所得新台幣壹萬伍仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，分別追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、庚○○曾於民國87年間因妨害自由等案件，經法院判處有期徒刑6月及有期徒刑3月確定，並經聲請法院定其應執行刑
8月，如易科罰金，以300元折算1日，並於91年5月9日執行完畢。仍不知悔改，復意圖營利，並基於販賣海洛因之概括犯意，於不詳時間，先向姓名年籍不詳之人士，購入海洛因後，再以其所有0000000000號行動電話及不詳姓名人士所有之0000000000及0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於（1）92年10月間某日起至同11月6日止，在高雄市○○○路榮民醫院附近等處，以1小包新台幣（下同）500元至1000元不等之價格，連續賣出海洛因予乙○○5至6次；
（2）92年11月間，在上開醫院前，以1小包500元至1000元不等之價格，連續賣出海洛因予丙○婷2至3次；（3）92年11月初某日起至同年月中旬某日止，在上開醫院附近，以一小包500元至1000元不等之價格，連續賣出海洛因予戊○○4次；（4）92年10間某日起至93年1、2月間某日止，在高雄市○○區○○○路某處，以1小包1000元至2000元不等之價格，連續賣出海洛因予己○○約10次。嗣經人向警方檢舉庚○○有施用毒品及持有槍支之犯行後，警方乃進行通訊監察而查獲庚○○及向其購買海洛因之與乙○○、丙○婷、戊○○、己○○。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、（1）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；又被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦定有明文。（2）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、經查，本件（1）證人丙○婷、戊○○、己○○於警訊為向被告購買海洛因之陳述，嗣於審判中其等又作未向被告購買海洛因之不同陳述，惟其等係分別於93年1月12日16時45分許、92年12月16日13時許、92年12月25日16時許，經警方持搜索票至其等住處查獲其等涉嫌施用海洛因，隨即分別於查獲同日之18時50分許、14時43分許、18時40分許，在高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊進行訊問，當時其等甫被查獲，較不易受外力不當之干擾，且其等並承認有施用海洛因進而供出海洛因來源甚為合理，因此其等於警訊中所為陳述，應認具有可信之特別情況，且其等所述與被告是否有販賣海洛因之犯行關聯至深，為證明被告本件犯行存否所必要，依上開條文說明，其等於警訊之陳述自均有證據能力，而得作為本件之證據；又證人乙○○經甲○傳喚拘提均未到庭，而其係於92年11月14日15時經警方持搜索票至其住處查獲其涉嫌施用海洛因，隨即於同日16時42分許在高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊進行訊問，當時其甫被查獲，較不易受外力不當之干擾，且其並承認有施用海洛因進而供出海洛因來源甚為合理，因此其於警訊中所為陳述，應認具有可信之特別情況，且其所述與被告是否有販賣海洛因之犯行關聯至深，為證明被告本件犯行存否所必要，依上開條文說明，其於警訊之陳述自有證據能力，得為認定本件犯罪事實之證據。（2）又台灣高雄地方法院檢察署92年10月29日雄檢楠監稱字第
138號通訊監察書和信電訊股份有限公司（下稱和信公司）所出具之0000000000及0000000000號行動電話通聯紀錄，0000000000號門號申請人資料等文書，業經被告、辯護人及檢察官於於審判程序同意作為證據，甲○審酌該書面作成時之情況，認為適當，應具有證據能力，而得作為認定本件犯罪事實之證據。
三、又按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。本件證人己○○於偵查中所作之證述未經具結，依上開說明不具證據能力，不得作為本件之證據併此說明。
貳、實體部分：
一、訊之被告庚○○矢口否認有何上開販賣海洛因之犯行，辯稱伊曾有施用海洛因之習慣，惟從未從事海洛因之販賣行為云云。惟查，本件業據（1）證人乙○○於警訊中證述稱：伊於92年10月初左右日期至11月6日11時許止，以500元至1000不等，向綽號「奇仔」之男子購買海洛因約5、6次，伊係以0000000000行動電話打0000000000給「奇仔」預購海洛因後，再前往高雄市○○○路高雄榮民總醫院附近交易海洛因，最後一次交易是11月6日左右約11、12時，在「奇仔」家民族一路門口見面時，當場以1000元向其買海洛因1小包等語（見警卷第3─4頁），且經其於警訊中以相片指認綽號「奇仔」之人即為本件被告無誤（見警卷第11頁）；（2）證人丙○婷於警訊中證述稱：於92年11月初至11月底，以
500元至1000元不等，向綽號「 阿成 」之人購買海洛因2、
3次等語，又證稱：伊以行動電話0000000000號撥給「阿成」0000000000門號之電話聯絡，預購海洛因金額、數量後，隨即前往約定地點高雄榮民總醫院急診室旁，見面後當場交易海洛因，最後一次交易是92年11月底左右4時許，約「阿成」在高雄榮民總醫院急診室旁，以500元為代價，向「阿成」購得海洛因1小包等語（見警卷第5頁），且經其於警訊中以相片指認綽號「阿成」之人即為本件被告無誤（見警卷第12頁）；（3）證人戊○○於警訊中證述稱：92年11月初至11月底，以500元至1000元不等，向綽號「阿成」之人購買海洛因4次，伊係以家裡電話07─0000000及路旁公用電話打給「阿成」聯絡預購海洛因金額、數量後，前往約定地點高雄榮民總醫院急診室旁當場交易等語（見警卷第6頁），且經其於警訊中以相片指認綽號「阿成」之人即為本件被告無誤（見警卷第13頁）；（4）證人己○○於警訊時證述稱：伊於92年11月初至12月中旬，以1000元至2000元不等之價錢，向綽號「 其仔 」現改稱「阿成」之男子，前後購買海洛因約10次左右，伊係以0000000000及07─0000000號電話向「阿成」聯絡預購海洛因金額、數量後，依約定前往「阿成」住處，高雄市○○區○○○路，並在其住處門前見面時，伊先將錢交給「阿成」其隨即就拿海洛因1小包交付給伊，最後1次交易是於92年12月中旬16時許，約在其住處門前交易等語（見警卷第7頁）；（5）證人丙○婷、乙○○、己○○、戊○○上開所述與0000000000及0000000000號門號之電話聯絡購毒之事宜，亦有和信公司所出具之通聯紀錄
2份在卷可查（見警卷第18─23頁、第26─36頁）益見上開證人所證述之內容並非憑空杜撰以誣陷被告，應足以採信；
（6）本件係警方接獲檢舉被告有施用毒品及持有槍支之犯行，因而於92年7月間開始對被告所使用之0000000000、0000000000電話進行監聽，經由監聽所得資料，陸續查獲證人丙○婷、乙○○、己○○、戊○○等人向被告購買毒品，監聽中對方都稱被告「 阿琪 」，後來被告換用0000000000電話，並要求與他通話者叫他「阿成」，此業據證人即本件承辦之高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查員丁○○於甲○審理中證述明確（見審卷第107─109頁、第277─282頁）；
（7）台灣高雄地方法院檢察署確於92年10月29日以雄檢楠監稱字第138號通訊監察書，對於000000000、0000000000門號之行動電話加以監聽，有該通訊監察書影本1紙在卷可稽（見警卷第15頁），且其中0000000000號門號行動電話為被告所申請使用，除經被告自承在卷外，亦有和信公司之門號申請人資料1紙在卷可查（見偵卷第41頁、警卷第16頁），與上開證人丁○○所證述之內容相符，益證其證述可採；
（8）證人丙○婷、己○○、戊○○雖於審判時到庭證述未向被告購買海洛因，惟其等所證述之內容，與上開於警訊所述內容不符，且觀之證人丙○婷於審判中證稱未向被告購買海洛因，打電話予被告係要問戒海洛因之藥，被告向伊表示幸生醫院有等語，復證稱：伊多次打電話給被告係要問有無辦法拿到海洛因等語（見審卷第190─194頁），其所述內容前後不一，而證人己○○於審判時亦到庭證述稱：伊係與被告共同合資購買毒品，由伊打電話予被告，再由被告與藥頭聯絡，講好海洛因之數量價錢後，再坐被告之車一同前往購買，並無拿錢予被告，再由被告交付伊海洛因之情形等語，惟復證稱：曾與伊女友 孫賀琳 一同向「阿成」即被告買過海洛因，且曾用伊友人 盧怡 如電話向「阿成」即被告聯絡購買海洛因等語（見審卷第196─204頁），其先後證述內容亦互有出入，又證人戊○○亦於審判中到庭證述稱：未向被告購買過海洛因等語，然其於檢察官提示被告相片時又證稱：有與相片上之人見過1、2次面，有向相片上之人購買過幾次海洛因等語，繼而又證稱：賣伊海洛因之人拿海洛因出來時都戴安全帽等語（見審卷第245─248頁），其證述之內容亦互相矛盾，故而上開證人丙○婷、己○○、戊○○於甲○審判時所作之陳述，顯均有迴護被告之嫌，而不足採信；（9）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，而販賣之利得除經坦承及價量俱已明確之情形外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，且販賣海洛因，事涉重典，苟無利潤可圖，殊無任意將海洛因讓與他人之可能，況本件被告與證人乙○○、丙○婷、戊○○、己○○之間並非至親好友，顯見被告係賣出海洛因予上開證人等人，應有有營利之意思自明；從而，本件罪證明確，被告上開販賣海洛因之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第
1級毒品罪。其為販賣海洛因而持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣海洛因，均係時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一連續販賣第
1級毒品罪論。又被告曾受上開有期徒刑之執行，有其台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因刑法第64條第1項及同法第第65條第1項之規定，死刑及無期徒刑均不得加重，是就被告所為之連續販賣第1級毒品罪，依法僅就罰金刑部分加重其刑。又被告出售海洛因之對象僅有4人，所販賣之海洛因數量尚非鉅大，與一般大盤或中盤毒販對於社會之危害程度重大尚有不同，依其犯罪情狀顯有可憫恕之情形，認量處最低法定刑度之無期徒刑，猶屬過重，客觀上足以引起一般人之同情，是其上開販賣海洛因之犯行，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。審酌被告販賣海洛因之次數、數量及販賣對象之人數，所生損害，及案發後否認犯行未見悔意，犯後態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又依其犯罪之性質認有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權
9年。又門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），為被告所有供本件販賣海洛因之犯罪所用之財物，又被告上開販賣海洛因之犯行，其所得應以對其最有利之方式認定為15
500元（即500X5、500X2、500X4及1000X10之總和），此屬於因販毒所得之財物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定為沒收或追徵價額及財產抵償之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第47條、第59條、第37條第1項，判決如主文。
中華民國94年12月26日
刑事第五庭審判長法官李嘉興
法官楊筑婷法官林俊寬以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向甲○提出上訴狀。
中華民國94年12月26日
書記官蔡淑貞附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。