臺灣高等法院111年度上訴字第155號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第155號刑事判決

裁判日期：民國111年06月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第155號上訴人即被告 廖健桓 選任辯護人 郭鐙之 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度審訴字第248號，中華民國110年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第3928號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決之刑撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑壹年拾月。
事實及理由
一、審理範圍：本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行後，於111年1月12日繫屬本院，應適用修正後之現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍。原審判決後，被告及其選任辯護人明示僅就科刑部分提起上訴（本院卷第114頁），依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院自僅就原判決關於刑之部分審理，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其餘部分則非本院審判範圍。故就此量刑所依附之部分，除犯罪事實及理由、沒收部分所稱「愷他命」部分，均更正為「2-氟-去氯愷他命」（原判決書第2頁第15、20行，第3頁第14、25行，第4頁第18行，第5頁第17行），證據部分補充被告於本院審理時之自白（本院卷第95頁、第114頁、第120至121頁、第210至212頁），其餘均援用原審判決之記載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：⒈被告前案所犯為施用毒品及詐欺案件，罪質與本案之販賣毒品罪質不同，衡酌維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正之必要性等各項情狀，應無累犯加重法定本刑之必要，以免不符合罪刑相當原則、違反比例原則，原審認應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，即有違誤。⒉被告於另案執行觀察勒戒完畢後，親身探訪得知「 蔡宇恩 」之地址，並向彰化縣警察局鹿港分局洪堀派出所提供情資，縱未因此查獲上游，但被告並非以販毒維生之大盤毒梟或中小盤商，且本案販賣尚未成功即遭查獲，被告主觀惡行及客觀危害社會程度均屬輕微，被告為中低收入戶，並有年逾七旬、身體狀況不佳之母親需奉養，原審量刑過重，請求撤銷原判決並從輕量刑等語。
三、經查：㈠關於法定刑之加重、減輕事由說明⒈按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察
官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。
查被告前因施用第一、二級毒品，經臺灣臺中地方法院以105年度審訴字第791號判決各判處有期徒刑7月、4月，上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以105年度上訴字第1639號判決駁回上訴，再上訴後，由最高法院以106年度台上字第1364號判決駁回上訴而確定；又因施用第一級毒品，經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第1354號判決判處有期徒刑10月確定；上開2案3罪，嗣經臺灣臺中地方法院以107年度聲字第2217號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年6月確定；又因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以106年度易字第4471號判決判處有期徒刑2月確定；上開兩案送監接續執行，至108年1月11日假釋付保護管束，假釋期間又因故遭撤銷假釋，所餘殘刑4月又28日，入監服刑後於109年4月15日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，並經公訴檢察官於本案辯論時據以主張構成累犯之事實（本院卷第213頁），被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯之要件，但參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，被告上開執行之詐欺、施用毒品等罪，其中詐欺罪與本案之罪質及侵害法益顯然不同，又施用毒品係滿足一己毒癮，與販賣係貪圖金錢利益而加入供需鏈，增加毒品對外擴散之危害有別，不論犯罪之本質、態樣或違法性之高低，兩者有別，檢察官除引據被告之前案紀錄外，並未提出其他應加重其刑之證明（本院卷第213頁），徒憑被告上述前案執行紀錄，尚難逕認被告犯本罪係出於行為人本身之特別惡性及對刑罰感應力薄弱，故裁量不予加重本刑，該等前案紀錄僅於後述量處具體宣告刑時作為審酌因素。
⒉被告攜帶扣案之2包第三級毒品「2-氟-去氯愷他命」，欲將
之販售給喬裝警員時，為警員當場表明身分而被查獲，已著手於販毒，然僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊再者，被告在偵查（偵卷第255至259頁）、原審及本院審理
時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒋至於被告及其辯護人主張本案已供出毒品來源為「蔡宇恩」
云云，惟原審審理時，已調查本案未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，有臺灣士林地方檢察署110年3月17日士檢家文110偵3928字第1109012543號函、臺北市政府警察局大同分局110年4月19日北市警同分刑字第1103004959號函在卷可佐（原審卷第55頁、第73頁）。嗣被告於本院審理時稱已拍攝「蔡宇恩」之門牌地址提供給彰化警方調查云云，但其所述該地址與偵查時所述取得毒品之地點無明顯地緣關係，且經警依其所述門牌實際調查並未查獲被告所稱「蔡宇恩」其人及真實身分，有彰化縣警察局鹿港分局111年5月19日鹿警分偵字第1110015090號函暨所附員警職務報告及相關查證資料1份在卷可憑（本院卷第159至173頁、第185至189頁），本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，認無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈡原審以被告本案犯行事證明確，依法論科，固非無見，惟查
本件檢察官起訴時，於起訴書中未載明被告構成累犯之前案紀錄及主張應予加重其刑，迄至原審雖依職權提示被告之前案紀錄表而踐行調查程序，但於辯論時，檢察官仍未就累犯應加重其刑之事項為主張並具體指出證明方法，亦未使被告及辯護人就此部分進行充分辯論（以上見原審卷第237至239頁審判筆錄），原審未及參酌最高法院大法庭上揭裁定意旨，逕依累犯之規定加重其刑，程序上對被告致生突襲，即有未洽。被告上訴稱已供出上手而應減刑云云，雖無理由，已如前述，但關於累犯部分認不應裁量加重其刑乙節非無理由，應由本院撤銷原判決之科刑部分並改判之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國法禁令，貪圖小
利，甘犯重典，行險對外販售毒品牟利，且扣案第三級毒品「2-氟-去氯愷他命」2包驗前總淨重為98.8280公克，數量非微，如流入市面，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，但念被告本次販毒尚未成功即被查獲，又係受人指揮前來交易，充其量僅為最下游的毒販，主觀惡性不大，造成毒品擴散之客觀危害亦較低，犯後在偵查中即已坦承犯行，考量其犯罪之動機、目的、手段、參與分工程度、所生危害、犯後態度等情，並斟酌其自述智識程度、家庭生活經濟狀況（本院卷第212頁），並參以被告前曾因犯與毒品相關之施用毒品案件受徒刑之宣告與執行之素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國111年6月29日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國111年6月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項。
前五項之未遂犯罰之。
附件：臺灣士林地方法院110年度審訴字第248號刑事判決