裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第366號刑事判決
裁判日期：民國101年03月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第366號上訴人即被告 詹文清 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴緝字第288號，中華民國100年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第12644號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例暨定應執行刑部分均撤銷。
詹文清非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、詹文清前有竊盜、違反懲治盜匪條例、槍砲彈藥刀械管制條例前案（不構成累犯），竟仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第
4條第1項第1款、第2款所列管之物，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟仍基於非法寄藏槍、彈之犯意，於民國99年4月25日凌晨4時許， 祝維剛 以黑色 包包 攜帶可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）及子彈5顆（具殺傷力之子彈4顆，其中2顆為制式子彈，2顆為非制式子彈2顆，餘1顆不具殺傷力）至詹文清位於臺北縣三峽鎮（改制為新北市○○區○○○路○○○號5樓之1住處，祝維剛並在詹文清及其後到場之 王偉仲 、 楊淀 勝面前，將改造手槍由黑色包包內取出把玩。 嗣祝維剛 先行離去，惟甫下樓發覺其所駕駛之車輛遭拖吊，乃返回詹文清住處請王偉仲駕車載其前往拖吊場取車，唯祝維剛恐途中遭警查獲其持有槍、彈，乃將該裝有槍、彈之黑色包包置放在詹文清住處客廳沙發上，欲等取回車輛後再來拿取，詹文清明知祝維剛所寄放之黑色包包內有槍、彈，竟不為反對，而允為受寄藏放在其住處。嗣於同日下午1時30分許，經警持搜索票在上址查獲，並扣得前揭改造手槍1枝、子彈5顆及與本案無關之海洛因4包、甲基安非他命1包、電子磅秤2台、吸食器1個、殘渣袋5個、分裝袋69個、攪拌機1台、壓模器1個（所犯違反毒品危害防制條例、藥事法部分已判決確定）。
二、案經臺北縣政府警察局（改制為新北市政府警察局）海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見，並同意引為證據（見本院更㈠卷第33頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。
二、訊據被告詹文清否認有寄藏槍、彈犯行，辯稱：我是先認識王偉仲，經由王偉仲介紹才認識祝維剛、 楊淀勝 ；99年4月
25日凌晨是祝維剛先到我住處，我們原先就約好要去拜拜，是祝維剛先到，祝維剛到時他有拿一個電腦的手提袋，他有拿出電腦來玩，王偉仲跟楊淀勝何時到，時間我忘記了，他們兩個人是同時到的，我忘記當時他們兩人有無攜帶何物，我印象中王偉仲也有帶包包，楊淀勝是沒有帶東西，當時我與他們三個人是在住處的客廳會合，我們坐在沙發上，我沒有看到祝維剛有將其包包內的槍枝拿出來，我不知道祝維剛有攜帶槍枝，是後來才知道的；祝維剛跟王偉仲後來有離開，是祝維剛先離開，他有把電腦的袋子帶走，但是電腦沒有帶走，他走到樓下，打電話給王偉仲，說他車子被拖走了，叫王偉仲載他去拖車場牽車；本來是祝維剛說他要先回去一下，等一下再來，就把電腦的手提袋帶走，後來他上來就自然的把手提袋放在他們坐的地方，說等一下再上來，他就跟王偉仲兩個人一起下去；下去以後王偉仲打電話給楊淀勝，我是聽楊淀說他們跟人家吵架，叫楊淀勝拿那個槍下去；我不知道祝維剛為何會將手槍放在我的住處，我也不知道他有帶槍云云。
三、經查：㈠臺北縣政府警察局海山分局警員因接獲秘密證人檢舉被告持
有槍彈及毒品，經向原審法院聲請搜索票後，於99年4月25日下午1時30分許，對被告位於臺北縣○○鎮○○路○○○號
5樓之1住處執行搜索，當場在上址客廳沙發上之黑色背包內扣得改造手槍1枝（含彈匣1個）、子彈5顆等情，已據證人即警員 胡憲烽 於原審證述在卷（見原審卷第91、92頁），並有99年度聲搜字第1144號搜索票、臺北縣政府警察局海山分局搜索扣押筆錄各1件在卷足稽（見99年度偵字第1264
4號偵查卷第8頁至第11頁），而扣案手槍1枝（含彈匣1個）、子彈5顆經送鑑驗結果，其中手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。子彈5顆，1顆認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，1顆認係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，1顆認係非制式子彈，由口徑9mm制式彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，1顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，1顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局99年5月6日刑鑑字第0990055399號鑑定書1件存卷為憑（見偵查卷第65頁至第67頁），復為被告所不爭執，並經本院調取原審法院99年度聲搜字第1144號卷核閱無訛，則在被告住處查獲扣案具殺傷力改造手槍、子彈之事實，可以認定。㈡扣案槍、彈究係何人攜至被告住處？證人王偉仲於原審證述
：到被告家中時已有祝維剛在場；祝維剛知道我們要去拜拜，他就要先走了，剛離開沒三分鐘就又回來說他的車被拖走了，叫我陪他去三峽拖吊場牽車，牽車回來祝維剛的車子在被告住處樓下跟人家摩擦，我打電話給楊淀勝叫他們下來；祝維剛第一次離開時有帶包包，後來祝維剛又回來了，就把包包放在被告家中；我一開始發生車禍有打電話給楊淀勝，他有接，我跟楊淀勝說把包包裡面的東西拿下來，我不知道包包裡面的東西是什麼，因為祝維剛跟對方在吵架，祝維剛要我打電話給楊淀勝，叫楊淀勝把包包裡面的東西拿下來，後來電話就不通了；我去的時候一下子就載祝維剛去牽車，我剛去的時候知道祝維剛有帶槍，我到被告家中我看到的，我看到祝維剛把槍收到包包裡面，我沒有看到子彈；祝維剛把槍收到包包裡時，我們三人均在場，都有看到祝維剛把槍收到包包裡；槍是祝維剛的，我沒有問他，不用問他，他的就是他的，我看就知道，這不用問等語（見原審卷第86頁背面、87頁背面、88頁）。證人楊淀勝於警詢時證述：警方查獲裝有改造 貝瑞塔 手槍1支、子彈5顆之黑色袋子，我曾看過綽號「 小剛 」之男子背過（見偵卷第18、20)；於偵查時證述：王偉仲載我去上開地點，13時左右，沒有注意他有無帶什麼東西，王偉仲離開之後有再打電話回來，電話中說他跟別人吵架（見偵查卷第60頁)；於原審證述：99年4月25日有去被告住處，當天幾點去忘記了；應該是快中午；與王偉仲到被告住處，好像還有一個人，那位男子我不認識；那個人是王偉仲要去牽車時跟王偉仲一起離開，他叫王偉仲載他；那個人他比我們先到；王偉仲沒有帶黑色手提包去被告家，我與王偉仲都雙手空空；包包是放在被告家中，我不知道包包是誰的，我們去的時候椅子上就有放一個包包；王偉仲下去牽車，打電話上來是說「蕃仔，趕快下來，在樓下跟人吵架了，包包裡面有槍，就帶一把槍下來」，他的意思就是叫我帶下去；沙發上只有一個包包，我在電話裡面沒有問他是什麼包包，他在電話中說叫我拿一把槍下去，我當時直覺就是沙發上的包包，也沒有想那麼多；我不知道王偉仲如何得知包包裡面有槍，我當時有將槍拿出來看，但想想不對，有人看到會報警，我就把槍放回去；我在拿槍的時候，一邊跟被告講王偉仲在樓下跟人吵架叫我帶把槍下去；被告應該有看到我從包包裡面摸出一把槍，他在我旁邊而已，他一定看得到，他看到也沒有講話；我問要不要帶槍下去，被告好像也沒有講什麼，到最後被告說不要帶槍下樓，我也不知道他為何這樣講，我想想也對就趕快把槍放回包包裡面，包包一樣在沙發上，我跟被告就出門下樓了；那個包包沒有離開過那個房子；在被告家中停留大約半小時，這是我的感覺，因為發生的事情都很快等語（見原審卷第79頁至第85頁）。依上開證人王偉仲、楊淀勝證詞，黑色包包祝維剛曾經使用，而渠等到場前被告住處客廳沙發上已有該黑色包包，其後祝維剛復曾自黑色包包拿出扣案槍枝把玩，嗣後並曾將黑色包包帶走等情，可證扣案槍、彈確係祝維剛攜至被告住處無訛，應可認定。又依證人王偉仲證述：祝維剛第一次離開時有帶包包，後來祝維剛又回來了，就把包包放在被告家中等語，此與被告供述：本來是祝維剛說他要先回去一下，等一下再來，就把電腦的手提袋帶走，後來他上來就自然的把手提袋放在他們坐的地方，說等一下再上來，他就跟王偉仲兩個人一起下去等語（見本院更㈠卷第32頁背面）相符。
可見祝維剛原已將裝有扣案槍、彈之黑色包包帶走，其後因突發之車輛被拖吊，而必須至拖吊場取車，以被告供稱祝維剛「說等一下再上來」，祝維剛應係唯恐至拖吊場取車途中遭警查獲持有槍、彈，遂將該黑色包包放置被告住處之事實，亦可認定。
㈢證人祝維剛雖於本院前審審理時證述：當天去的時候，現場
有王偉仲、詹文清，還有一個我不知道名字，我沒有帶包包去；去被告家的目的是吸食安非他命；那天去一下就走了，因為我老婆那天要在恩主公醫院產檢；當天要走的時候，才知道車子被拖走，就打電話叫王偉仲開車載我去三峽拖吊場；王偉仲下樓後沒有發生糾紛，就載我直接去拖吊場，我把車子牽回來，回來的半路上他們跟人家發生糾紛；回程時因為他開一台我開一台，我跟在後面，我有看到；他們吵架時，我沒有下車查看，吵架之後他們發生什麼事我都不知道；我去那邊前後沒有三分鐘就走了云云（見本院上訴卷第70頁）。然查證人祝維剛前揭所述其在被告住處停留之時間、離開原因、通知 王偉中 載其至拖吊場之方式，均與證人王偉中及被告供述不符，且其既稱急於前往拖吊場取車趕往恩主公醫院，然卻又稱回程時係與王偉仲一前一後行駛，並稱半路上有看到糾紛，卻又稱未停車查看，均與經驗法則不符，亦亦證人王偉仲、楊淀勝及被告供證扣案槍、彈係祝維剛所有者不符，則證人祝維剛所為上開證詞，應屬避罪卸責之詞，不足採信。
㈣被告雖否認有寄藏槍、彈犯行，辯稱不知祝維剛有攜帶扣案
槍、彈至其住處，係至楊淀勝取出手槍時始知情云云。然查，祝維剛在被告住處時曾將扣案手槍自黑色包包內取出，被告當時在場並有看到等情，已經證人王偉仲證述如前，被告所辯不知云云，顯非事實。又王偉仲因車禍糾紛撥打電話請楊淀勝帶扣案手槍下樓時，被告亦有親見楊淀勝自黑色包包取出手槍，而當時被告「看到也沒有講話」、「到最後被告說不要帶槍下樓」、「那個包包沒有離開過那個房子」等情，亦經證人楊淀勝證述如前，則以被告就其住處出現槍、彈違禁物品，並無驚訝反應，亦未為任何合法處置，或命持有槍械者取走，仍任令楊淀勝將手槍及皮包放回屬於其實力支配之住處，直至當日下午1時30分為警搜索而查獲，更徵被告對於黑色包包內有扣案槍、彈，應係知情。則以被告既知祝維剛有攜帶扣案槍、彈至其住處，亦知祝維剛離去復返時有將該裝有扣案槍、彈之黑色包包放置在其住處，倘被告未同意祝維剛放置，即應即時加以勸阻，然被告並未為之。又扣案槍、彈價值不菲，且屬違禁物品，倘祝維剛未得被告之同意，衡情亦不致將扣案槍、彈隨意放置被告住處。凡此俱見祝維剛將裝有扣案槍、彈之黑色包包放置被告住處，係得被告之同意，甚為明確，被告所辯上情，委屬犯後卸責之詞，不足採信。
㈤按寄藏槍枝罪，以行為人明知為槍砲彈藥刀械管制條例列管
之槍枝，仍允許持有者置放於客觀上屬於其管理支配範圍之處，而不為反對之意思，即與本罪之犯罪構成要件該當。被告明知祝維剛持有扣案槍、彈，祝維剛因欲至拖吊場取回車輛，唯恐途中遭警查獲，乃將扣案槍、彈放置被告住處，被告對此並無為反對之意思，被告寄藏槍、彈之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。而「寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果」（最高法院74年台上字第3400號判例），法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪。被告以一行為同時犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏改造手槍罪論處。
五、原審以被告違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行明確，並以被告僅係容任祝維剛將扣案槍、彈留置其住處，並無積極證據證明被告有受寄藏放之行為，而改依持有改造手槍罪論處，固非無見。惟被告受祝維剛之託而受寄藏放扣案槍、彈之事實，已如前述，法律評價上應認構成寄藏罪，原判決改依持有罪論處，尚有未洽。被告上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無法維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷，另為適法判決。爰審酌被告寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈，嚴重危害社會治安，兼衡被告之素行、智識程度，犯罪之動機、目的、手段，及被告本案寄藏槍、彈之期間短暫，係基於朋友情誼等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分諭知罰金易服勞役之折算標準。
六、扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至扣案具有殺傷力之子彈4顆，既經試射擊發，已失違禁物之性質，而扣案另一子彈經試射無法擊發，不具殺傷力，即非違禁物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第
1項第1款，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國101年3月6日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官王偉光法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國101年3月7日附錄論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。