裁判字號：臺灣士林地方法院102年重勞訴字第7號民事判決
裁判日期：民國102年10月11日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣士林地方法院民事判決102年度重勞訴字第7號原告 黃于珊 訴訟代理人 李岳洋 律師
郭曉丰 律師被告中華票券金融股份有限公司法定代理人 吳正慶 訴訟代理人 楊曉邦 律師複代理人 廖培穎 律師訴訟代理人 張倪羚 律師
郭明怡 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於中華民國102年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張兩造間之僱傭關係存在，被告予以否認，足認兩造間之僱傭關係是否存在不明確，以致原告得否主張本件勞動契約所生權利之法律上地位有不安之狀態存在，得以本件訴訟除去，則原告提起本件確認之訴有法律上之利益，應可認定。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠其自民國97年7月1日起受僱於被告擔任股票基金組產業研
究員。詎被告於101年9月7日通知原告自101年9月10日起調職至可轉債組資產交換交易員。惟被告於101年7月5日甫補進一工作內容相同之股票基金組產業研究員，再原告於101年之業績表現為股票基金組產業研究員中之冠，可認被告調動原告非屬企業經營所必要。再則原告應徵時，兩造言明之工作內容即為股票基金之產業研究員，而股票基金組產業研究員與可轉換債組資產交換交易員兩者工作內容大相逕庭，且非原告所能勝任，是被告調動原告與內政部74年9月5日發布之（74）臺內勞字第328433號函揭示之「調職五原則」未盡相符，復未經原告同意。本件調職應屬違法。原告得繼續給付原職之勞務。
㈡原告遂於101年9月10日拒絕被告所為調職之要約，並請求
被告受領原告給付原職位之勞務，但經被告拒絕。原告再於
101年9月12日以律師函重申上旨，惟被告於101年9月14日以存證信函拒絕受領並要求原告赴調履新。原告乃於101年9月17日向台北市政府勞工局申請勞資爭議調解，被告則於101年9月19日存證信函及簡便行文表華券（101）管發字第233號解雇原告。惟被告解雇原告違反勞資爭議處理法第8條而無效，兩造之僱傭關係自當存在。
㈢原告業於101年9月10日請求被告受領原職位之勞務，復於
翌日以律師函通知被告，亦於同年10月1日之調解會議再度重申，顯已為願提供勞務給付之表示，被告至原告回復職務之日止仍應給付薪資等語。
㈣聲明：
⒈確認原告與被告間僱傭關係存在；⒉被告應回復原告股票基金組產業研究員之職務。
⒊被告應自101年9月11日起至原告復職日止，於每月15日
給付原告6萬1,700元，及自民國101年9月11日起各月應給付月薪之翌日起按週年利率百分之5計算之利息⒋請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠被告公司自有股權商品部起，該部門即掌握股權商品及可轉換債部位之買賣、投資相關之交易事宜。
㈡被告公司股權商品部下之可轉換債組自101年下半年起主要
業務快速增加，原有三位交易員工作不堪負荷，乃於101年
8月提出增加人力要求，被告公司為節省人事費用，決定採行部門間調動以支援可轉換債組，而同時間僅股票基金組人力配置相對於業務量尚有餘裕，因此決定由股票基金組現有人員支援可轉換債組。而股票基金組中共有三位產業研究員，三位能力及專長均足以勝任可轉債組交易員工作，經綜合考量後，決定調派原告。是被告公司確係基於業務經營上所必須及為達到部門內之有效分工，並於完整之綜合考量後，始調整原告之工作內容。
㈢兩造勞動契約並未限定原告於任職期間僅得於股票基金組擔
任產業研究員，至於原告於任職前所為非正式面談，非屬系爭勞動契約之一部分。而被告公司所定「員工任用須知」第
9條規定：被告公司得採行由部門內挑選適合人選予以調動，「員工輪調須知」第2條第1項、第3條第2項及第4條，單位主管於業務情形及工作需要，可隨時辦理職務輪調，上開須知之性質均屬工作規則，當然成為勞動契約之一部分，並皆公佈於內部網站之管理部公告欄，是被告公司有權視業務需要及工作需要變動員工之職務或單位，並未違反勞動契約。
㈣股票基金組與可轉換債組之工作內容，均涵蓋對產業資訊之
研究判斷，以作為交易之參考，二者所需之背景知識均為會計學、總體經濟、財務管理、投資學等學科，原告為國立臺灣大學財務金融系畢業，且有多年股票研究員及交易員之工作經驗，本即具備股票交易所需之產業研究能力，僅需經由被告公司輔導協助原告學習債券交易方面知識和技巧，合理評估半年內即得逐步適應可轉債組交易員之全部工作內容，故調職後之工作為原告所能勝任。
㈤被告公司調動原告並非出於歧視，且調任後新職之勞動條件
均未降低，原告僅係受有主觀上之不利益，被告公司實無須過度拘泥於原告之個人情事，否則不啻妨礙被告公司之人力運用，進而影響全體員工之職業利益與人事公平性。
㈥被告調職既屬有效，則被告公司因原告連續無故曠職逾三日
基於勞動基準法規定所生之終止權，不受勞資爭議處理法第
8條之限制，故被告公司於101年9月19日以原告無正當理由繼續曠職3日以上為由，終止系爭勞動契約，該函並經原告於同年月21日收受，於法並無不合。再原告於101年9月10日以後既未提供勞務，被告自無給付該期間薪資予原告之義務。
㈦聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第269頁、第270頁反面）：㈠原告自97年7月1日起受僱於被告公司股權商品部之高級專
員，先係擔任股權商品部產業研究員，後於99年5月4日調任股權商品部之交易員，於101年1月2日回任股權商品部門內之股票基金組產業研究員。
㈡被告公司101年9月19日表示終止與原告之勞動契約時，原告之月薪為新台幣(下同)6萬1700元。
㈢被告公司於101年9月7日通知原告自101年9月10日起調職至可轉債組。
㈣原告自101年9月10日中午12時42分自被告公司刷退後，即未再返回被告公司上班。
㈤原告以承理法律事務所101年9月12日101年度承律字第00
00000號律師函請求被告公司受領原職務之勞務（參原證3）。
㈥被告公司於101年9月14日以內湖江南郵局第002395號存證信函催告原告依調整後職務履行勞動契約（參原證4）。
㈦被告公司於101年9月19日以內湖江南郵局第002422號存證
信函及被告公司華券（101）管發字第233號簡便行文表終止與原告之勞動契約（參原證1），該函並經原告於101年
9月21日收受（參被證15）。㈧原告向臺北市政府勞工局申請調解，臺北市政府於101年9
月24日以府勞動第00000000000號開會通知單訂於同年10月
1日召開調解會議，並附調解申請書送達予被告公司；臺北市政府於同年月1日為兩造進行勞資爭議調解，因兩造歧見過大而調解不成立。
㈨被告公司於101年11月12日以內湖江南郵局第003008號存證
信函再次催告原告依調整後職務履行勞動契約（參被證12）。
㈩原告以承理法律事務所101年11月19日101年度承律字第0000000號律師函表示不接受職務調動（參被證13）。
被告公司於101年11月20日以內湖江南郵局第003075號存證
信函終止與原告之勞動契約，該函並經原告於101年11月22日收受（參被證14）。
原告自一○一年九月十一日後。依目前言詞辯論終結前所查證據資料，未於其他公司任職或取得其他勞務報酬。
四、兩造爭執之事項（本院卷第211頁反面）：㈠被告公司是否自股權商品部自96年成立起，即有可轉債業務
？㈡被告公司調動原告職務是否符合內政部公告之「調動五原則」，而屬於合法調動行為：
1.被告公司是否係基於經營上之需求調整原告工作內容？⒉系爭職務調動是否符合兩造勞動契約之約定？⒊調動後之工作性質是否為原告體能及技術所可勝任？㈢被告公司調動原告職務是否有違誠信原則及權利濫用？
⒈被告公司調動原告職務是否基於性別歧視，而無不當之動
機或目的？⒉被告公司之調動行為是否使原告負擔依社會一般通念認為
難以忍受之不利益程度？㈣被告公司終止系爭勞動契約之法律行為是否合法有效？㈤原告依民法第487條前段等請求被告公司給付報酬是否有理由
？
五、本院之判斷㈠被告公司是否自股權商品部自96年成立起，即有可轉債業務
？⒈原告固主張：其於97年7月1日任職於被告公司時，被告
公司並無可轉債業務，故系爭聘僱契約所稱原告職務「股權商品部高級專員」僅可能指股票基金業務之高級專員等語，並提出記載有「註：本部（即股權商品部）自100/08/29起區分為股票基金組及可轉債組」之101年7月5日股權商品部組織結構圖為憑（湖勞調卷第85頁）。
⒉但查：依被告公司96年8月22日第10屆董事會第16次會議
第17次修正通過之組織規程第六條第三項所定關於股權商品部之執掌業務內容，即包含可轉債部位之買賣、投資相關交易、可轉債業務規劃與管理及可轉債業務規章之擬定及修訂等事項（本院卷第30頁反面）。又被告公司於97年以前即有從事可轉債業務乙節，此據證人 商大為 證述在卷（本院卷第94頁反面），足認於原告97年7月1日受僱於被告公司以前，被告公司之業務範圍即包含可轉債之交易。原告前揭所為主張，尚不足採。
㈡被告公司調動原告職務是否符合內政部公告之「調動五原則」，而屬於合法調動行為：
1.被告公司是否係基於經營上之需求調整原告工作內容？⑴原告雖主張：我國政府自101年3月間即開始推證證所
稅，歐債危機更是自98年起爆發，被告公司何以於101年5月依舊聘僱新人？再台股成交量低迷係會影響券商之獲利，而被告公司非券商，故台股成交量不致影響被告公司獲利。又股市瞬息萬變，一時行情不佳不應致人員變動等語。惟查：
①證人即被告公司股權商品部主管 周易知 到庭證稱：伊
有兩個組，因可轉債組有人力上需求，所以就往上提要新聘一名員工，主管高層因為人事費用的考量，最後決定是由部門內部調動等語（本院卷第96頁）。證人即被告公司股權商品部副主管兼可轉債組組長 吳宗燦 則到庭結證稱：可轉債組於101年初，資產交換部位已有50億增加到100億，操作同事只有3位，工作負荷加深，到101年8月份伊向公司提出增加人力需求，公司總經理希望在考量人力成本精簡下，不向外增加人力，決定由公司各部門協調內調，當時總經理詢問的固收部、風管部及作業部，但因各部門主管人力均即為精簡，故均不同意釋出人力，最終決議由股權部內部調整人力支援等語在卷（本院卷第116頁）。
②依證人周易知、吳宗燦前揭證言，係因被告公司可轉
債組有人力之需求而需由被告公司內部徵調支援人選，因此在被告公司股票基金組裁撤一員人力仍敷支應股票基金組業務之情況下，調動原告之職務，而非因被告公司股票基金組之人員自始有人力過剩之情事致有裁撤股票基金組人員之需要。是被告公司股票基金組雖於101年5月新聘人員，但因可轉換債組之人力需求係發生在股票基金組增員之後，故係在股票基金組新聘人員之後才發生被告公司有業務經營上之需求而需調整人力之情形，尚不能以發生在前之人員增聘推論被告公司無在後調整人力之必要。再查可轉債組與股票基金組均隸屬於股權商品部，且係因股權商品部之主管周易知就可轉債組之人力短缺提出需求，則在組織規劃上，於同一部門內調動人力顯屬合理之考量。原告主張：應由其他部門調派人選為宜等語，尚屬無據，不足為採。
⑵原告雖以其撰寫之CALLMEMO（拜訪公司之報告）及年
度推薦股票之獲利狀況均為股票基金組之冠，主張不應以其為調動之人選等語。然查：
①證人周易知證稱：股票基金組有三名交易員、三名研
究員。因為交易員就是前線打仗，研究員在後勤作補給，要調動人員就是調研究員去。3名研究員裡面，1名是研究傳統產業，2名是研究電子產業，因此以1名電子研究員調過去。考量學經歷後，就考量原告，把原告調過去等語（本院卷第96頁）。
②證人吳宗燦證稱：當時股票基金組有三位交易員及三
位研究員與一位行政人員，因股票基金組人員調度權，係屬周易知協理，就 周協理 向伊告知，三位交易員均負擔獲利的預算，不適宜調動，故從三位研究員中協調一位支援可轉債組，其中一位是傳產的研究員，不適宜調動，否則傳產的標的沒人看，另外兩位電子產業研究員，其中一位 陳文旭 係周協理在元富證券早期認識的研究員，操作經驗較豐富，故建議伊調動原告幫忙等語（本院卷第118頁）。
③又訴外人陳文旭甫於101年7月到職，仍屬待與被告
公司之企業文化、規章制度、團隊人際相磨合之階段，自不能以原告與陳文旭之工作表現相比擬。再原告於100年度之考績為乙等，股票基金組另名研究員考績 吳昆潮 則為甲等，有被告提出之100年度考績列表可據（本院卷第40頁），足徵於工作之綜合評價上，原告亦非顯然優於吳昆潮。次以被告公司調整股票基金組之人力係因認股票基金組之人力配置相對於業務量尚有餘裕，而當時被告公司股票基金組之研究員共有三名，吳昆潮係負責研究傳統產業領域，原告與陳文旭則均係研究電子產業，如有調派人力至可轉債組的必要，亦應自研究電子產業領域之研究員其中即原告或陳文旭之一擇取適當人選。而陳文旭之研究資歷達15年，長於原告；況被告公司係為紓解可轉債組人力窘困之情境而調動內部人力予以支援，是在人選之考量上，陳文旭甫入被告公司，對被告公司猶在適應階段，如即變更陳文旭原已熟練處理之事務，致使陳文旭左支右絀，亦難緩解可轉債組之需求，尚非合理人力運用之考量方案。由此可知，被告公司確係基於業務經營上所必須及為達到部門內之有效分工，而調派原告轉任同部門之可轉債組擔任交易員。
⒉系爭職務調動是否符合兩造勞動契約之約定？
原告雖主張：其面試時，即特定系爭勞動契約之工作範圍為股票基金祖研究員，故被告調動其職務不合勞動契約之約定等語。但查：
⑴兩造所定系爭聘僱約定書第一條第（一）載以：「職務
/任職部門、職稱：股權商品部高級專員（名片職稱：副理），第三條第（五）、（六）項分別載以：「其他各項服務規定，均按相關人事規章辦理並願遵守其他一切法令規章。」、「若有違反上開事項之一者，對公司造成之損害負賠償責任，並依公司相關規章接受處分。
」（湖勞調卷第44頁）。可知系爭聘僱約定書內，並未約定原告擔任之職務內容僅限於股票研究員之事務。
⑵被告公司定有「中華票券金融股份有限公司員工輪調須
知」（下稱輪調須知），該須知第2.、3、4條分別約定：「本公司員工輪調方式如下：（一）職務輪調（即本單位內所任工作之輪調）。（二）單位輪調（即單位與單位間之輪調）。」、「本公司員工輪調原則如下：
‧‧‧（二）其他人員由各單位主管，視業務情形及工作需要洽管理部簽報核定後隨時辦理。」「同單位間人員調動，由各該單位主管定期規劃，逕行辦理，並以更新後組織圖函知管理部備查。」可知（本院卷第84頁），被告公司就同一部門內之人員，原應定期輪換部門人員所承辦之職務，並保有變動員工職務之權限。而原告依系爭聘僱契約同意遵守被告公司所定規章，自包含上開輪調須知在內。再上開輪調須知業經被告公司公佈於內部入口網站，有被告公司內部網站管理部公告欄頁面及內部網站管理部電子檔存取紀錄為憑（本院卷第298、299頁），而處於原告得隨時閱覽知悉之狀態，是原告主張不知有系爭輪調須知存在，尚難憑採。又依系爭輪調須知之附言，系爭輪調須知於82年5月1日即實施（本院卷第84頁），依系爭輪調須知之名稱即可知悉該工作規則訂立之目的係在管理員工職務調動之事項，縱使內容曾有數度修正，仍不逸脫此範圍。是依系爭輪調須知，被告抗辯：被告調動原告職務不違反勞動契約等語，應屬可採。
⑶事業為追求利潤之極大化，即需精省人事成本之支出，
務求人盡其用，故事業於徵選勞工之前，對於勞工進入事業後擔任之職務必定預先規劃，並評量應徵之勞工是否能完成該職務之工作，是勞工於進入事業任職以前，必定係因事業欲使勞工完成特定職務之工作而錄用之，殊無可能係要求勞工為不特定之工作。而調職可以作為培育勞工養成多重之工作能力，亦可防免勞工掌管特定職務過長時間所生之流弊，再勞動契約為繼續性契約，於事業永續發展之過程中，事業就原有人力可透過職務調動之方式加以活用，以配合事業發展之方向，或減少事業面對經營困境所生之虧損。如隨事業所處外部競爭環境之變遷或內部人事管理之需要，認事業不得調整勞工應徵之時使其擔任之職務，使雇主無從適時適所運用人力，亦會妨礙事業之存續發展。故雇主基於企業經營之必要，具有合理性之調職，應認為不違反勞動契約之本旨。是證人 郭梓安 、商大為到庭雖均證稱：當時面試原告時即說是要擔任股票基金研究員，並未提到可轉換債交易員的工作等語（本院卷第87頁反面、第88頁、第
92頁），惟查：原告於面試通過後與被告所定之系爭聘僱契約，始為兩造勞動契約關係之依據，而系爭聘僱契約並未載明原告職務之內容限於股票基金研究員，復乏被告不能調動原告職務之約定，被告公司亦定有系爭輪調須知保留調整勞工職務之權限。且依前揭說明，被告必要且合理之調職措施，並未違反勞動契約之本旨。
原告僵守其應徵時被告使其負責之工作，主張：系爭調動違反勞動契約云云，尚不足採。
⑷原告雖主張依被告公司所定員工任用須知（下稱任用須
知）第9條規定：「本公司遇有職缺時，由管理部不定期辦理內部職缺公告，優先開放同仁申請職務調動機會。如經審視內部無合適人選時，即行辦理外部人員招募。」（本院卷第54頁）可悉，被告公司如在申請人員中無合適人選即應辦理外部人員招募，不得任意在員工中挑選等語。但查：上開規定乃係賦予員工得以爭取歷練不同職務累積自身工作能力之機會，被告公司在遇有職務空缺時，應優先由內部員工依其志願申請，如申請者中有合適人選時，即不得另行招募；如申請者中無合適人選時，始得對外招聘新進。然任用須知第9條依其文義，並未排除被告公司依前揭輪調須知調動員工職務之權限。原告上開主張，尚不足為原告有利之認定。
⒊調動後之工作性質是否為原告體能及技術所可勝任？
⑴原告調動前之工作為股票基金組研究員，調動後之工作
為可轉債組交易員，均屬靜態、低勞動之工作，當為原告體能上所能勝任。
⑵原告雖主張：股票與資產交換是完全不同且難以跨行之金融商品，原告不能勝任等語。但查：
①證人周易知證稱：做可轉債及股票都需要有瞭解這家
公司財報以及研究其方向能力，伊跟可轉債組組長討論過，也覺得原告可以勝任等語（本院卷第96頁）。
證人吳宗燦更詳證稱：伊個人評估原告適合可轉債業務，理由如下：一、就學歷而言，原告係台大財金系畢業，有財金背景，應有修習過，會計學、經濟學、財務管理、財務報表分析等基礎務學科，可看懂財務報表及具備考上債券人員執照的能力，因為伊是台大會計系畢業，伊不是碩士，所以以原告學歷應足以勝任。二、就研究員經歷，因可轉債交易及資產交換業務均須產業研究的資訊，對於產業前景好的公司，比較不會倒，他的資產交換倒閉的信用風險會比較低，當產業面向上的時候，股價也會向上漲，可轉債交易價格也會上漲，較有獲利機會；平時伊業務所需產業研究資訊主要由伊負責，包含拜訪公司，參訪業績說明會及研究各類期刊，若未來仍有具有產業研究經驗的原告協助，對業務的推動將可有很大的幫助。三、就交易員經歷，原告曾經擔任股票基金組的交易員，對股票交易有一定程度瞭解，可協助伊可轉債交易業務。四、就拜訪發行公司經歷而言，原告擔任研究員及交易員期間，需不斷參訪發行公司或參與券商舉辦的說明會，操作資產交換需與券商保持良好的互動，且券商常會諮詢資產交換的買方，對於買進標的產業看法，作為券商操作資產交換拆解業務的內部參考標準，所以以原告的拜訪公司經歷而言，對可轉債交易部位的操作與資產交換業務的爭取，均有潛在的助益。以可轉債組在原告離職後，於一○一年十一月新聘進人員為例，該新進人員係剛畢業，沒有任何工作經驗，他是清華大學經濟系畢業，成功大學財經所畢業，不知道什麼事可轉換公司債，應徵的時候經過我的說明，他才知道我的業務大概內容，因其個性溫和且具備基本的財經背景，故錄用該員，經過六個月的試用期滿後，該員目前已能熟悉掌握可轉債組中後台相關業務，目前已進一步，讓他參與爭取資產交換業務對外工作，由資深同事逐步代領新進人員，逐一拜訪各主要券商，目前已將兩家業務量較小的券商資產交換業務交由其負責，且運作順利，整體而言，只要具備財經基本背景，肯接受訓練，均可勝任可轉債組業務。原告修習過大一會計學、經濟學，大二的投資學，大三的財務報表分析均為必修，理論上應可順利考上債券業務人員執照，並協助可轉債組相關交易業務。公司也不會考不上就要求要離職， 郭佩瑜 之債券人員執照也是考了好幾次，被告公司會盡量協助並給予充分的準備時間，待他考上後，才賦予他交易員的操作權限等語（本院卷第118-119頁）。
②證人周易知及吳宗燦分為股權商品部之主管及副主管
，證人吳宗燦尚且為可轉債組之組長，證人吳宗燦對於可轉債業務所需能力當知之甚詳；再者，原告轉任前後之職位隸屬均在股權商品部此部門內，證人周易知及吳宗燦於調動人選之考量上，亦無可能選取不具擔當可轉債職務能力者，致減少股票基金組之研究人力，又不能達成紓解可轉債組人力短絀之目的。且勞工能力勝任與否，涉及專業及工作能力之判斷，具有高度屬人性，此種用人人事之判斷，除非被告公司主管之決定有明顯違法或顯然不當，法院顯難介入作出更適當之評價。是證人周易知及吳宗燦前揭有關原告可勝任可轉債組交易員工作之證言，並無明顯違法或不當之情事，應認屬可採。
③證人商大為雖證稱：要做資產交易交易員，要從債券
部最初級研究員開始做起，學校所學與實務上差很多等語（本院卷第94頁反面）；證人 梁志豪 亦證稱：股票與債券有很大不同，兩者不一定有關連性，屬於不同專業，且轉換跑道的難度很高，被告公司將股票和債券列於同一個部門，和其他公司都不相同等語（本院卷第115、116頁）。惟查：證人商大為亦證稱：
「（問：於研究所畢業時，是否CB業務及股票交易都可以選擇？）是。看當時生涯規劃。」等語（本院卷第95頁）。較諸證人吳宗燦係臺大會計系畢業（本院卷第118頁）、證人梁志豪為東吳商用數學系、研究所畢業（本院卷第65、66頁），被告公司嗣後新聘擔任可轉換換業務之新進人員為清華大學經濟系、成功大學財經研究所畢業（本院卷第118頁反面），均得擔當可轉換債業務可悉，以原告臺灣大學財務金融系畢業之學歷，實具有從事可轉換債此種金融商品交易之基本能力。
④誠然，大學時所學得之知識僅為入門之基礎，隨著金
融商品之分化，所需具備特定金融商品交易之專業知識，確實有待時間及經驗之累積，始能完整掌握該項特定金融商品交易之訣竅，及在該部門取得優異的績效表現。然勞工對受調整之職務有異議，必然係因前後職務內容有所差異，對於調動後之職務，勞工於一定程度上即屬無經驗之新手，則勞工是否得勝任調動後之工作，不能以調動之初作為判斷之基準時點，而應在雇主於合理時間內施以適當教育訓練後加以判斷，否則職場新人及因同意職務調動而接受調動者，定一概無勝任之可能。參以原告調職至可轉債組後，依被告公司之規劃，係先由中後台行政工作學起，待充分掌握中後台工工作後，再視原告學習進度，逐步帶領原告拜訪各交易商對手，若順利可將一部份客戶交由原告負責，業務量約佔總資產交換部位之二至三成乙節，業據證人吳宗燦證稱在卷（本院卷第119頁）。則以被告公司所規劃由原告承接之職務內容，並未要求原告立即接管實際交易實務並負擔業績成效，而係從旁輔導帶領、給予適當時間及機會之訓練，則原告調動後之職務既係從可轉換債業務之基礎事務作起，原告推為無法勝任，實屬無據。
⑤綜上，原告主張調動後之工作性質為原告體能及技術所不能勝任等語，委無足採。
㈢被告公司調動原告職務是否有違誠信原則及權利濫用？
⒈被告公司調動原告職務是否基於性別歧視，而無不當之動
機或目的？⑴原告雖主張：被告公司係欲迫使原告離職以較低薪資聘
請社會新鮮人，且係基於性別歧視，而有不當之動機等語。並提出證人周易知與原告之對話錄音譯文為憑（湖勞調卷第79-83頁）。
⑵惟被告公司如係因性別歧視之立場而調動原告職務，應
係基於性別之考量貶抑原告之工作能力，尚不致使原告接任尚須待培養訓練之可轉債組交易員之職務，且調整前後之薪資均無變動，被告公司尚無明顯一望可知係基於性別歧視之動機而作職務調動之行為。至證人周易知曾向原告稱：「我甚至跟總經理講說：「這不是要我砍人嗎？」、「總經理對我的提示『那我就好作了！』等語（湖勞調卷第81頁、第81頁反面）。惟證人周易知前開說詞係接續原告稱：「他們知道說如果硬調我過去，我可能會沒辦法勝任而離職還是怎麼樣嗎？」等語後所言，故係以原告自稱不能勝任工作為前提，核非謂被告公司明知原告不能勝任工作，猶執意調動原告以達另聘新人之目的。據此，尚無從認定被告公司調動原告職務是於性別歧視，而有不當之動機或目的。
⒉被告公司之調動行為是否使原告負擔依社會一般通念認為
難以忍受之不利益程度？⑴被告公司調動原告職務係為事業經營所必要，且於調動
人選之選擇上亦具有合理性，復無不當動機及目的，業如前述，且原告調動後之職務，就工作時間、地點或薪資等均未降低。至原告調動職務前後之獎金計算方式或有歧異，但此係因合理伴隨其職務內容有所調整，尚不得僅以獎金總額減少，即認該調職違法。
⑵原告雖主張調任後係大材小用，並中斷原告之股票研究
經歷，對於被告亦無益處，而使原告承受難以忍受之不利益並為權利濫用行為等語。但如前述，在具有繼續性之勞雇關係中，在雇主所為調動係屬企業經營所必要且人選亦具有合理性之要件下，勞工並無依其個人利益僵守職務之權利。原告所稱股票專業生涯中斷所生之不利益，僅屬原告個人利益；且由拓展勞工多元工作能力之面向觀察，原告並未受有不利益。再被告公司調整原告職務係因人事費用簡省之考量，並非專以損害原告為目的，不能認係權利濫用行為。從而，原告上開主張，亦非屬正當，而可採憑。
㈣被告公司終止系爭勞動契約之法律行為是否合法有效？
⒈按勞資爭議處理法第7條規定：「勞資爭議在調解或仲裁
期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。」，此規定乃在限制資方不得單獨行使契約之終止權，以免勞資之爭議加劇，而所謂不得終止勞動契約，係指勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該「勞資爭議事件」而有終止契約之行為。又勞資爭議之調解程序為：當事人申請調解後，直轄市或縣（市）主管機關則應組成勞資爭議調解委員會處理，並選定調解委員，勞資爭議調解委員會則召開會議且指派調查員調查事實、提出解決方案，嗣後召開會議做成調解方案，將調解記錄送達勞資爭議雙方當事人，視當事人是否同意調解方案、調解是否成立等。勞資爭議處理法第2章調解第9條至第20條亦有明文。準此，勞資爭議事件，於直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人雙方或一方之完備申請書之日起，至調解記錄送達之日止，資方不得以該勞資爭議事件，主張終止勞動契約。
⒉查被告公司先於101年9月19日以內湖江南郵局第2422
號函以原告自101年9月10日中午起未辦理請假程序即擅離職守，經原告口頭及書面數度催告後仍拒絕按時到職，已構成無正當理由連續曠職逾三日，依勞動基準法第12條第1項第6款之規定終止與原告之勞動契約（重勞訴字第
1號卷第7頁以下）。但查：原告於101年9月17日即向台北市政府申請勞資爭議調解，於同年10月1日召開調解會議（重勞訴字第8頁），準此，被告公司於101年9月19日以原告未遵調職命令就職為由終止兩造間勞動契約時，尚在兩造就調職所生勞資爭議事件之勞資爭議調解期間，其終止契約行為違反前述勞資爭議處理法第7條規定而不生效力，亦即兩造之勞動契約關係不因被告公司101年
9月19日之終止表示而影響其有效存在。⒊然被告公司復於101年11月12日以內湖江南郵局第003008
號存證信函請求原告依101年9月10日之職務調整繼續履行原勞動契約（湖勞調卷第58頁）；惟原告仍委請律師於
101年11月19日以承理法律事務所101年度承律字第0000
000號函回覆堅持不接受職務調動（湖勞調卷第60頁），被告乃於101年11月20日以內湖江南郵局第003075號存證信函再次通知原告終止勞動契約（湖勞調卷第61頁），並於同年月22日送達原告（湖勞調卷第62頁）。原告自101年9月11日起至同年月19日止，非屬有正當理由而得拒絕提供勞務，是被告於101年11月20日終止兩造間之勞動契約，已具有法定終止勞動契約之事由，自屬有據。
㈤原告依民法第487條前段等請求被告公司給付報酬是否有理
由？兩造間之勞動契約既經被告於101年11月20日以存證信函向原告為終止勞動契約之意思表示，並於同年月22日到達，兩造勞動契約於101年11月22日即已終止。且原告自101年9月11日起至同年月19日止，非屬有正當理由而拒絕提供勞務，被告自無給付報酬之義務。是原告依民法第487條前段等規定請求被告公司給付報酬，為無理由。
六、綜上所述，兩造間之勞動契約既已經被告於101年11月22日合法終止，且原告自101年9月11日以後即未提供勞務，從而，原告訴請確認兩造間之僱傭關係存在，及被告應回復原告股票基金組產業研究員之職務，並應自101年9月11日起至原告復職日止，於每月15日給付原告6萬1,700元，及自民國101年9月11日起各月應給付月薪之翌日起按週年利率百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、訴訟資料及本院未經援用之證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年10月11日
勞工法庭法官許碧惠以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國102年10月18日
書記官陳弘祥