裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2529號刑事判決
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2529號上訴人即被告 陳信安 選任辯護人 葉慶人 律師
吳尚道 律師 楊偉毓 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第215號，中華民國108年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第36696號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第9139號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳信安意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年11月初某日（起訴書略載為107年11月19日20時10分前某時），在臺北市○○區○○○路「永利酒店」內，向姓名年籍不詳綽號「 小賴 」之成年人，以新臺幣（下同）18萬元，販入含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包900包後持有之，並伺機販賣不特定之人。惟未及販出，旋經警於107年11月19日20時10分許，在陳信安位於新北市○○區○○街○○號11樓居所處執行搜索，扣得含4-甲基甲基卡西酮之咖啡包840包（合計淨重6169.37公克，取樣0.41公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重6168.96公克，4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重185.08公克）及與本案無關之梅片9個（合計驗餘淨重
9.2458公克）、愷他命1包（驗餘淨重0.3583公克）、K盤1組、封口機2台、咖啡包分裝袋200個、4號夾鏈袋800個、1號夾鏈袋400個、愷他命殘渣袋4個、分裝盤1個、分裝杓1個、分裝漏斗1個、手機2支等物，始查知上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、證據能力
（一）所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參照 王兆鵬 、 陳運財 等著【傳聞法則理論與實踐】第49、50頁）。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據。本件卷附上訴人即被告陳信安所使用手機備忘錄之翻拍相片（見偵字第36696號卷第48至49頁），係使用科學儀器客觀紀錄外在環境及物體現象之證據資料，其性質非屬供述證據，自無傳聞排除之問題，且對於認定被告是否犯罪之待證事實，具有相當之關聯性，自具有證據能力。被告之辯護人主張上開手機備忘錄之記載，係屬被告審判外之「自白」，不得單以該等「自白」作為證據云云，顯係誤解「自白」之定義（按自白是被告在偵審中就犯罪事實為認罪之陳述），委無可採。
（二）另本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於上揭時間、地點，以18萬元購入含4-甲基甲基卡西酮之咖啡包900包（以下簡稱毒品咖啡包），然否認有販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：伊購買毒品咖啡包是要供自己施用，沒有要拿來賣等語，辯護人則為被告辯護稱：1.被告稅務電子閘門所得查詢明細，與本案犯罪事實間並無關聯；2.被告使用之手機備忘錄內之記載是借錢及利息的記載，且記載內容沒有具體時間，不得僅以上開手機內容推測被告有販賣第三級毒品的主觀意圖；3.又檢、警比對被告扣案手機近6個月之通聯紀錄，並未查得被告有販賣毒品情事，被告扣案手機經送數位鑑識，鑑識結果亦沒有任何與犯罪行為有關的事證；4.被告在107年11月13日至18日出國6天，該段時間內沒有任何施用毒品之狀態，且在107年11月13日前是沒事的時候才會施用毒品，被告辯稱扣案毒品均供己施用，非必然與常理相悖云云。然查：
（一）被告於上揭時地，向姓名年籍不詳綽號「小賴」之成年人，以18萬元之價格，購買毒品咖啡包共900包等情，業據被告於警詢、偵查及原審供述明確（見偵字第36696號卷第13、71頁、原審卷第133頁），參以員警於107年11月19日20時10分許，在被告上址住處執行搜索，扣得咖啡包840包（偵字第36696號卷第21頁扣押物品目錄表誤載為838包，應予更正），此有上開物品扣案可憑，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，認均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（合計淨重6169.37公克，取樣0.41公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重6168.96公克，4-甲基甲基卡西酮合計純質淨重185.08公克），此有該局108年1月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵字第36696號卷第193頁），堪信被告上揭所述為真實可採。
（二）被告雖辯稱為供己施用，始購入900包之毒品咖啡包云云，然被告係以18萬元之高價，購買高達900包之毒品咖啡包，其純質淨重更達185.08公克，不論購買之總價及數量均甚龐大，此與一般人多以少量價格購入零星毒品供施用之常情不符，況非有相當資力者，無從為之，惟被告近3年間均未申報有財產或所得，此有被告稅務電子閘門財產所得調件明細表3份在卷可稽（見偵字第36696號卷第147至151頁），且被告於案發時現金及存款總額僅數萬元，此據被告於偵查中供述明確（見偵字第36696號卷第72頁），然卻僅為壓低單價，輕易提出18萬元現金購得毒品咖啡包900包以供使用，此顯悖於常情。況依被告於警詢及原審羈押訊問中均供陳：伊平均每日要喝30包咖啡包等語（見偵字第36696號卷第10頁、聲羈字卷第23頁），然衡以被告於107年11月初購入毒品咖啡包900包，迄107年11月19日為警搜索時，扣得840包毒品咖啡包，顯示被告於10餘日期間內，其持有之毒品咖啡包數量減少60包，縱扣除被告自陳於107年11月13日至18日出國而未施用毒品，仍與被告前揭所述每日平均使用30包之頻率不符，且查，4-甲基甲基卡西酮為政府嚴加取締之毒品，且極易受潮變質，倘被告購入目的係欲供己施用，其實無必要甘冒遭查緝法辦及毒品受潮變質之風險而耗資一次購入大量毒品咖啡包，故被告所述為供己施用而購買900包毒品咖啡包云云，顯不符常情，委無足採。
（三）再者，被告使用之手機備忘錄內有關於販賣毒品咖啡包之記載：
1.被告於平日使用之手機備忘錄中記載下列事項，此有手機內容翻拍照片2幀在卷可憑（見偵字第36696號卷第48至49頁）：
葡萄。裴。10/10。
100。24000結。存100。24000結。存60。14400結-----------------------------------------
中50。13000結。結150。35000結-----------------------------------------炮10。2600。結。
小鬼。39。400。15600結賢30。5400。結楚。50。280。14000仲。60。350。21000鴻。50。37500結大摳。74。本錢13320。51800。39900結自玩。28。23賢哥5。1500結賢沙。7。2100鯊魚。6。1080結萱。9。4500結10。4000結賢哥。9。2700結000000-000000=94180賢。6200共849----------------------------------------
葡萄自。30志鴻10。5000鯊魚20。5800仲40。0000000。17500萱。4。2000。10。0000----------------------------------------
0.被告對於上揭記載，固於警詢中供稱：「葡萄。裴。10/10。100。24000結。存。100。24000結。存。60。14400結。」，代表 裴向伊 借24,000，每7天利息100分跟向伊借14,400，每7天利息60分。「中50。13000結。結。150。35000結。」也是綽號中的男子向伊借錢13,000，每7天利息50分，150是打錯的，是100，跟上面的一樣是借錢。「自玩。28。23」自玩代表是伊自己花掉的錢28、23是代表28萬跟23萬。「炮10。2600。結。」、「小鬼。39。400。15600結。」、「賢30。5400。結。」、「楚。50。280。14000」、「仲。60。350。21000。」、「鴻。50。37500結。」都是人家跟伊借錢的金額跟利息。「大摳。74。
本錢13320。51800。39900結。」這也是跟伊借錢的金額跟利息。「000000-000000=94180」其中274180代表伊借出去的錢，180000是伊自己花掉的錢，94180也是伊借出去的錢。「賢。6200」代表綽號賢的男子跟我借6200，不用利息。「共849」，是伊買回來的毒品咖啡包數量；葡萄是伊原本打的，忘記消掉；「自。30」是一個叫 阿自 的人跟伊借30萬。「志鴻10。5000」、「鯊魚20。5800」、「仲40。14000」、「50。17500」、「萱4。2000。10。
4000」都是借錢的云云（見偵字第36696號卷第11頁），於偵查中供稱：100是指利息100分，多久100分不一定；「 萱萱 。10。3000。4。2000。10。2000。」記載是指借款人是萱萱，10是指利息10分，4是指利息4分云云（見偵字第36696號卷第72頁），其對於利息之計算方式先後供述已有不一，且依被告上揭所述，該備忘錄既係記載其借款他人之金額及利息，然卻穿插記載「共849」之購買毒品咖啡包數量，又其針對同一人之借款利息計算差異甚大，且各次借款他人之利息亦高低不一，或有「7」、「6」、「9」等記載方式，或有「150」、「100」、「30」、「60」等利息記載方式，而與一般借款他人之常情不同。
況被告亦無法解釋「小鬼。39。400。15600結。」、「楚。50。280。14000」、「仲。60。350。21000。」等3列數字記載中，除指借款利息及本金外，另1列數字之意思為何，亦無相關交付借款或借款人提出之借據或本票等資料為憑，則被告上揭所述顯悖於常情，為事後卸責之詞，不足採信。
3.反觀上開「小鬼。39。400。15600結」、「賢30。5400。結。」、「仲。60。350。21000。」，其共同邏輯為第1列數字乘以第2列數字，等於第3列數字，與一般數量乘以單價等於總價之記載相符，又其餘記載順序，多為人名及2列數字，其中第2列數字皆可為第1列數字除盡，而與前揭記載邏輯相同，顯示第1列數字應為數量，第2列數字則為總價，加以上揭記載「本錢13320」，堪信上揭手機備忘錄係關於被告買賣某物品之帳務資料，而被告於上揭記錄中穿插「共849」之被告購得毒品咖啡包數量一節，此據被告於上揭警詢中供述明確，另總計上開備忘錄中所記載之數量共819（計算式為：100+100+60+50+150+10+39+30+50+60+50+74+5+7+6+9+10+9），甚為接近所記載之「共849」之數量（倘加計「賢。6200。」之真實數量，則或為849），另參以被告前揭記載均以「葡萄」為首列文字，佐以被告本案購得之毒品咖啡包為紫色包裝袋，並印有葡萄圖案及「Grape」（按即葡萄之英文）字樣，此有扣案毒品咖啡包照片1幀在卷可憑（見偵字第36696號卷第44頁），綜上，自堪信被告上揭備忘錄記載內容，為其販賣有葡萄圖樣之毒品咖啡包之資料無訛。被告之辯護人辯稱上揭備忘錄記載內容並未顯示何時記載一節，仍無足為被告有利之認定。
（四）綜上，被告經警搜索扣得含4-甲基甲基卡西酮之咖啡包共840包（合計淨重6169.37公克），其以18萬元之高價，購買高達900包之毒品咖啡包，不論購買之總價及數量均甚龐大，加之被告於手機備忘錄中記載關於販賣毒品咖啡包之內容，佐以本案購得之毒品咖啡包為紫色包裝袋，並印有葡萄圖案及「Grape」（按即葡萄之英文）字樣，有上開手機內容翻拍照片及扣案毒品咖啡包照片在卷可憑，衡諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及管道，亦無公定價格，容易增減分裝重量，而每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的，並無二致，況毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，苟非有利可圖，衡情殊無甘冒遭查獲重罰之風險而販入鉅量之毒品咖啡包之理，綜上各情勾稽，足堪認定被告主觀上存有販入含第三級毒品之毒品咖啡包以牟利之意圖，其係意圖營利而基於販賣含第三級毒品咖啡包之犯意，始販入本案大量第三級毒品毒品咖啡包。
（五）至員警針對被告扣案門號近6個月之通聯紀錄進行分析，並將被告扣案手機送請內政部警政署刑事警察局鑑識其內手機資料、安裝之應用程式，而未能查得被告尋覓愷他命買家之情形，固有內政部警政署刑事警察局107年11月27日數位鑑識報告、新北市政府警察局板橋分局108年1月28日新北警板刑字第1083513558號函可憑（見偵字第00000號卷第125至136、163至165頁）。且上開新北市政府警察局板橋分局函文及附件中記載「比對扣案行動電話帳簿及通訊錄內重疊之人，復調閱該門號基本資料，確認真實身分者有 古郁萱 、 陳璽仲 、 吳治賢 3人」，固亦未能查得被告確有販賣毒品予上開3人。惟販賣毒品未遂被查獲者，因行為階段、逃避查察而頻繁更換販毒聯繫門號及販毒公機、乃至現代傳輸溝通聯繫管道之多元性、有無順利發現交易聯繫工具等因素影響，所能查得之相關證據未必一應俱全，有已對外尋覓買家，而可查得與購毒者之聯繫記錄者，亦有僅查得供販賣所用之大量毒品、電子磅秤、夾鏈袋者，此均為審判實務上所常見。本案縱未從被告扣案之特定手機中，查得其與購毒者談論毒品交易事宜之證據，惟此僅足認扣得之手機應非被告與購毒者聯繫毒品交易事宜所用工具，本件有被告大量購買並持有毒品咖啡包、被告使用之手機備忘錄內有關於販賣毒品之記載、扣案毒品咖啡包外包裝等客觀事證，足以表徵被告購入本案大量毒品時主觀上具有營利意圖，業如前述，則被告已著手實行販賣第三級毒品之犯行，自應擔負販賣第三級毒品未遂之罪責。
（六）綜上，被告意圖營利，基於販賣第三級毒品犯意，於上揭時、地販入第三級毒品咖啡包900包伺機販賣一節，自堪認定。被告及辯護人上揭辯詞，均不可採。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、法律適用
（一）查4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解自明。是行為人意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，即應構成販賣毒品未遂罪（最高法院101年第10次刑事庭會議決議㈠要旨、最高法院101年度台上字第5762號、101年度台上字第6467號、102年度台上字第319號、102年度台上字第2961號刑事判決可資參照）。故被告意圖販賣而持有所販入之第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未遂之行為，有法條競合關係，另被告持有第三級毒品純質淨重逾20公克，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告已販入第三級毒品，著手為販賣第三級毒品犯罪行為之實行，然尚無證據證明其已販出，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、駁回上訴之理由
（一）原審適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項等規定，審酌被告前無犯罪紀錄，其正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知第三級毒品對人體戕害甚重，竟販入第三級毒品，伺機欲販賣之，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販入毒品數量高達900包、純質淨重達185.08公克、於警詢問中自 陳國中 肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況及犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑4年。復就沒收部分說明：⑴扣案毒品咖啡包840包，均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（合計淨重6169.37公克，取樣0.41公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重6168.96公克，4-甲基甲基卡西酮合計純質淨重185.08公克），係被告販入供販賣所用，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1項規定沒收之。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再予宣告沒收。另上開毒品咖啡包之外包裝袋共840個，難以與內裝第三級毒品完全析離，亦應一併依上開規定予以宣告沒收。⑵扣案之K盤1組、手機2支為被告所有，此據被告於原審供述明確（見原審卷第158頁），然查無證據證明係供被告犯本案販賣毒品所用之物，另扣案之梅片9個（合計驗餘淨重9.2458公克）、愷他命1包（驗餘淨重0.3583公克）、封口機2台、咖啡包分裝袋200個、4號夾鏈袋800個、1號夾鏈袋400個、愷他命殘渣袋4個、分裝盤1個、分裝杓1個、分裝漏斗1個，則非被告所有，業據被告於原審供述明確（見原審卷第158頁），且查無證據證明上揭扣案物為被告所有且供犯本案所用之物，爰均不予宣告沒收。經核原審認事用法，尚無違誤，量刑並無不當，所為沒收之諭知於法有據，原判決應予維持。
（二）被告提起上訴仍執前詞否認犯罪，惟就如何認定被告成立販賣第三級毒品未遂罪及其所辯如何不可採之理由，原審業已詳予論述認定之理由，並經本院補充說明如前，被告上訴意旨指摘各情，無非係對原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，自非可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國108年10月31日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國108年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。