裁判字號：最高法院95年台上字第2904號刑事判決
裁判日期：民國95年05月25日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二九○四號
上訴人甲○○選任辯護人 王東山 律師上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第八七○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一二七九一號、九十年度偵字第一六一七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十九年二月間，透過綽號「 阿宏 」之成年男子得知乙○（已經原審判處有期徒刑二年確定）有管道取得台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）、遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）、和信電信股份有限公司（下稱和信公司）所製發可供進行三方通話及國際漫遊之ＳＩＭ卡，為供在泰國曼谷地區以每張泰幣五千元至八千元不等之高價，轉賣予在泰國開設電信公司之不知名中東地區人士，雖明知該等ＳＩＭ卡若非係自跳蚤市場收購之所謂王八卡，即係乙○冒名向電信公司申請詐得之贓物，一旦轉售他人用以國際漫遊通話，將造成台灣大哥大公司、遠傳公司、和信公司因無法收取通訊費用蒙受鉅額損失。為賺取鉅額暴利，仍分別與綽號「阿宏」之成年男子及該等中東地區人士共同基於常業故買贓物及常業詐欺得利之犯意聯絡，自八十九年二月間起至八十九年六月間某日止，委由在台灣地區之「阿宏」負責與乙○接洽聯繫，經由在台北市○○○區○○○○路等處，以直接交貨或國際快遞送貨之方式，向乙○以每張新台幣（下同）一、二千元至二、三千元不等或計時抽成之計價方式，收購數量龐大如原判決附表（下稱附表）一、三、四、五、六、七所示之ＳＩＭ卡，並轉賣予該等不知名之中東地區人士開設之電信公司，以便泰國之中東地區人士得持以進行國際漫遊通話，致台灣大哥大公司、遠傳公司、和信公司受有鉅額損失（損失金額詳見附表一、三、四、五、六、七所示）。上訴人煌每轉售一張ＳＩＭ卡，約可賺取差價三、四千元，並與阿宏等人共同賴以維生，以之為常業。嗣上開電信公司因發現上開ＳＩＭ卡均用以在泰國地區進行國際漫遊，且申請使用及繳費情形異常，經報警查獲等情。因認第一審依牽連犯之例，論處上訴人共同以詐術得財產上不法之利益為常業罪刑（累犯）之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）按行為人間有犯意之連絡及行為之分擔，彼此並有互相利用對方行為之情形，即為共同正犯。是共同實施之犯罪行為，係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，本即不必每一階段均已參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，亦不限於事前有所協議，祇須於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正犯之成立。查上訴人係與乙○合作，以乙○冒名申請行動電話卡，再由乙○以每張一千二百至一千五百元之代價轉賣給上訴人，由上訴人在泰國地區出售予不知名之人士使用，以盜打行動電話，進行國際漫遊，而乙○則利用郵寄快遞或親自前往泰國之方式，將冒名申請之行動電話卡送至泰國，交給上訴人，並順便結帳等情，已據上訴人於第一審審理時坦承不諱（見第一審卷第八七、八八頁），核與乙○所供相符，乙○甚且供稱：「查獲之記帳單是甲○○（即上訴人）叫我記的，以便他和電信公司拆帳用，他也會給我寫這些記帳單的錢」、「他曾教我偽造身分證」、「查獲之記帳單是記載我所交予甲○○之冒申ＳＩＭ卡，在泰國漫遊打多久，以便我與甲○○拆帳之用」、「我將甲○○寄來的空白身分證掃瞄到電腦內，將貼我的照片刪除掉，再掃瞄我畢業紀念冊同學的照片到電腦內，我再依我從跳蚤市場買來的工商名冊，依照裡面的人名、年籍資料列入電腦內，再以印表機印出後，以影印機影印，等製作好身分證影本後，就拿到通訊行辦ＳＩＭ卡」等語（見第一六一七九號偵查卷第十八、二二頁，第一審卷第九五頁），再參以上訴人係與乙○間交易之數量多達數百張，足見其彼此間係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自屬共同正犯。原判決謂：「上訴人與乙○雙方合作關係乃基於買賣ＳＩＭ卡而存在，各自均有自己之盤算，乙○如何取得ＳＩＭ卡，並非上訴人所重視，縱上訴人自始即知所購入之ＳＩＭ卡，有乙○冒名申請詐得者，對於買受ＳＩＭ卡之行為，充其量僅能論以常業故買贓物罪」云云，而認上訴人就冒名申辦ＳＩＭ卡行使偽造文書等犯行部分，並非共同正犯，進而就該部分為不另無罪之諭知（見原判決第十七、二三頁），其所為之判斷，似已違反經驗與論理法則，而其認定事實所憑之證據亦與卷證資料不符，難謂其判決非違背法令。（二）按有罪判決書之事實欄，為論罪科刑適用法令之依據，凡於適用法令有關之事項，必須明確認定，詳細記載，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足資論罪科刑。次按刑法第三百四十九條所謂之贓物，係指犯侵害財產罪如竊盜、搶奪、強盜、詐欺、侵占、恐嚇等罪而取得之財物而言，從而因偽造文書取得之財物，能否謂為贓物，非無研議之餘地。原判決事實欄認定上訴人自八十九年二月間起至同年六月間某日止，委由在台灣地區之「阿宏」負責與乙○接洽聯繫，經由在台北市○○○區○○○○路等處，以直接交貨或國際快遞送貨之方式，向乙○以每張一、二千元至二、三千元不等或計時抽成之計價方式，收購數量龐大如附表一、三、四、五、六、七所示之ＳＩＭ卡，並轉賣予該等不知名之中東地區人士開設之電信公司，以便泰國之中東地區人士得持以進行國際漫遊通話，致台灣大哥大公司、遠傳公司、和信公司受有鉅額損失。而該ＳＩＭ卡，若非係乙○自跳蚤市場收購之所謂王八卡，即係乙○冒名向電信公司申請所得之贓物等情（見原判決第七、八頁）。但查乙○自跳蚤市場收購之所謂王八卡，及其冒名向電信公司申請所得之ＳＩＭ卡，如何可認係侵害他人財產之罪而取得之贓物，原判決事實欄未予明確審認，詳加記載，理由欄亦未詳加說明，遽行判決，有嫌速斷，且難昭折服，亦有未合。（三）當事人於審判期日前或審判期日聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。查附表五、七有部分冒名申請之ＳＩＭ卡，其申請日期係在八十九年六月二十二日以後，而乙○係於同年六月二十二日下午二時許為警查獲，並直至同月二十三日下午五時許始交保獲釋（見第一二七九一號偵查卷第三、九二頁），嗣並於同月二十六日出國，並於同年七月十六日始行返國等情，此有內政部警政署入出境管理局九十二年五月七日以境信昌字第○九二○○四五三一三號函送之出入境紀錄表在卷可稽（見原審卷第一二
五、一二六頁），則冒名申請ＳＩＭ卡之日期在八十九年六月二十二日以後之部分，是否仍為乙○或其同謀所為，自有再行調查之必要。而上訴人於原審具狀請求傳喚證人 鄭榮祥 、 徐敏啟 以釐清此部分事實（見原審卷第一○七頁），原審未予傳喚，亦未說明無傳喚必要之理由，遽行判決，其所踐行之訴訟程序，亦屬於法有違。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由三）與發回部分，有審判不可分之關係，應併予發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月二十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月二日
Ｙ