最高法院104年度台上字第3923號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第3923號刑事判決

裁判日期：民國104年12月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○四年度台上字第三九二三號上訴人 李乃琦 選任辯護人張靜律師上訴人 楊燿瑞 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年九月一日第二審判決（一○四年度上訴字第四八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第五三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人李乃琦、楊燿瑞（下稱上訴人二人）有如原判決事實欄所載幫助製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，罪證明確，因而維持第一審均論處上訴人二人幫助製造第二級毒品罪刑（均處有期徒刑）部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就李乃琦否認犯行之供詞及其所辯各語，暨楊燿瑞之原審辯護人所為之各項辯護意旨與請求對楊燿瑞為緩刑之宣告云云，均非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨：
（一）李乃琦部分略稱：1、證人即同案被告楊燿瑞於第一審及原審均證稱：伊所收購之新功 樂治敏 膠囊（下稱樂治敏）是交給第一審同案被告 楊燿禎 （係楊燿瑞之兄，經第一審判處罪刑確定，與楊燿瑞，下稱楊燿禎等二人）賣給或拿給綽號「 阿榮 」之人等語，則李乃琦賣感冒藥給楊燿瑞，應屬第四層之幫助犯；即上訴人幫助楊燿禎等二人，楊燿禎等二人幫助「阿榮」，「阿榮」幫助 王碩熙 ，王碩熙幫助 蔡承鋐 及「陳大哥」，原判決未說明楊燿瑞之上開證言及李乃琦所稱幫助幫助幫助犯，甚至幫助幫助幫助幫助犯，並無刑法幫助犯之適用，何以不足採納，遽行論罪，有違反證據法則及判決不備理由之違法。2、李乃琦於原審曾主張：⑴最高法院民國二十二年上字第四二八、二三一九（李乃琦之刑事上訴理由狀誤寫為二三九一）號、二十三年上字第一七三八號、二十五年上字第二三八七號等判例意旨，均認刑法上之幫助行為，所謂對他人犯罪之行為，加以助力，必須是「直接重要之幫助」，倘所為並非「直接重要之幫助」，即無幫助犯之適用。況依最高法院二十三年上字第一七三八號判例意旨，寄藏製造毒丸之藥水，不構成對於製造毒品的直接重要幫助，則販賣製造毒品之原料何以構成製造毒品的「直接重要之幫助」，本件無「直接重要之幫助」行為存在，上訴人販賣樂治敏之行為，根本不構成蔡承鋐及「陳大哥」製造甲基安非他命之幫助行為等語。⑵不知他人製造毒品，自不能成立幫助犯，且本件正犯亦不知李乃琦幫助之情，在雙方皆不知情下，應無正犯與幫助犯之關係等情。原判決未說明李乃琦之上開辯解何以不足採，有判決不備理由之違法。3、原判決認定李乃琦係在一○○年十月二十三日前販賣樂治敏等情，而當時尚無衛生福利部食品藥物管理署於一○三年五月二十一日以FDA藥字第○○○○○○○○○○號書函（下稱食藥署書函），所示之顧客登記制度，原判決以李乃琦販賣樂治敏予來歷不明之人，即為李乃琦有不確定故意（或稱未必故意）之認定，有違證據法則。又依客觀歸責法則，李乃琦雖販賣樂治敏給非醫療行業之人，惟此為法所容許之風險，又在販賣樂治敏予楊燿禎等二人時，李乃琦並無特殊認知其等係為幫助他人製造甲基安非他命而購買大量含有假麻黃（Pseudoephedrine）成分之樂治敏，以提煉第四級毒品甲基安非他命之先驅原料，進而用以製成第二級毒品甲基安非他命等情，縱上訴人身為藥師，應注意不該販賣大量樂治敏給楊燿禎等二人，卻能注意而未注意，至多為過失幫助，並不為罪。至於大量含有假麻黃成分之樂治敏，可提煉第四級毒品甲基安非他命之先驅原料，進而可以製成第二級毒品甲基安非他命，此非李乃琦之特殊認知，而是任何醫師、藥師及藥劑生所知之普通常識。原判決認定李乃琦有不確定故意，適用法則已有不當，其就李乃琦在原審所為之辯解及所提出之上開書函，未予說明不足採納之理由，亦有判決不備理由之違法等語。
（二）楊燿瑞部分略以：1、楊燿瑞是幫助綽號「 阿哲 」及王碩熙之幫助幫助犯，二人不法程度較低，亦有學者認為幫助幫助犯不應處罰，原判決逕論楊燿瑞為幫助犯，適用法則有誤。2、原判決認蔡承鋐是製造第二級毒品之人，其雖經另案提起公訴，惟未受有罪判決確定，依無罪推定原則，本件既無正犯，則楊燿瑞不能成立幫助犯，原判決認其係幫助犯，亦有違誤。3、楊燿瑞於偵、審中均坦承犯行，犯後態度良好，原判決既未依刑法第五十七條規定從輕量刑，又未適用同法第五十九條，酌量減輕其刑，有不適用法則之違誤。4、楊燿瑞素行堪稱良好，犯後坦承全部犯行，涉案情節尚屬輕微，情堪憫恕，請予緩刑之諭知等詞。
四、惟查：（一）犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法，而據為上訴第三審之理由。又刑法上所謂幫助犯，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或實行中，就犯罪構成要件以外之行為予以助力，使之易於實行或完成犯罪行為之謂。因此，凡任何足使正犯得以或易於實行犯罪之積極或消極行為，不論其於犯罪之進行是否不可或缺，亦不問所提供之助益是否具有關鍵性影響，均屬幫助犯罪之行為。再者，幫助犯之成立，以有幫助他人犯罪之意思，而實行幫助行為（非屬犯罪構成要件之行為），即為已足，並不以他人知其幫助之情為必要。原判決綜核李乃琦之部分供述，楊燿瑞於原審坦承犯行，證人蔡承鋐、楊燿禎之證言，及卷附通訊監察譯文、台灣台中地方法院一○一年度訴字第一三二四號、一○二年度訴字第二一三號判決、扣案證物等相關證據資料，而為上訴人二人有本件犯行之認定，並敘明：1、李乃琦雖辯稱：伊不知道販售之樂治敏會被用來製造甲基安非他命云云。然依其於偵訊時所述：「你賣的這些感冒藥都含有假麻黃素，可以被提煉供製作安非他命使用，你應該了解？）了解。」「（有人有可能一口氣跟你買一千顆感冒藥是要去吃的嗎？）沒有。」等語。參酌卷附衛生主管機關之相關函文，足以認定李乃琦對於大量販賣予楊燿禎等二人之樂治敏，極可能用以製造甲基安非他命一節，其有所預見。2、依證人楊燿禎於偵、審中之證述內容，其就李乃琦是否確知其購買之樂治敏將用以製造甲基安非他命，前後所述雖有不一，然就李乃琦曾向其提及其購買數量係違法一節，則無二致，益徵李乃琦亦知大量販賣樂治敏確涉不法。李乃琦既知悉楊燿禎等二人在短期間內向其購買大量含有假麻黃成分之樂治敏，絕非用於個人治療疾病，極有可能供製造甲基安非他命之用，卻仍販賣大量樂治敏予楊燿禎等二人，其有幫助他人製造甲基安非他命之不確定故意，已甚明確。3、李乃琦販賣含假麻黃成分之樂治敏予楊燿禎等二人，楊燿禎等二人將樂治敏及自不詳藥局處購得亦含有假麻黃成分之永信鼻福錠販賣予王碩熙，均係對於蔡承鋐製造甲基安非他命有所助益之行為，上訴人二人所為，如何均應依幫助製造第二級毒品罪論處。楊燿瑞之原審辯護人雖為其辯護稱：楊燿瑞行為屬「幫助之幫助」，有學者見解認為不應處罰云云。惟幫助之幫助，仍屬犯罪之幫助行為。該辯護意旨，尚無足取各等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決既採用楊燿瑞於偵訊時所為其係替王碩熙收購等情之證言，自已不採其所為其他不相容部分之證詞，此為採證之當然結果，亦無李乃琦上訴意旨所指判決理由不備之違法情形。上訴人二人之上訴意旨1係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。（二）本院二十二年上字第四二
八、二三一九號、二十五年上字第二三八七號等判例意旨，敘及「直接重要之幫助」部分，暨本院二十三年上字第一七三八號判例要旨，所稱：「上訴人出租房屋，並代正犯寄藏製造毒丸之藥水等物，雖予正犯以犯罪上之便利，尚難謂於製造毒丸之實施中，為直接重要之幫助。」等旨，均係就十七年三月十日國民政府制定公布，同年九月一日施行之刑法第四十四條第二項：「從犯之刑減正犯之刑二分之一。但於實施犯罪行為之際，為直接及重要之幫助者，處以正犯之刑。」法條中之「直接及重要之幫助」，所為之闡釋，上開判例與本件李乃琦所為，是否成立幫助犯之判斷，顯屬無涉。
李乃琦上訴意旨2之⑴執以指摘，殊非適法之第三審上訴理由。（三）原判決已詳敘：如何認定李乃琦有幫助製造甲基安非他命之不確定故意，而為幫助之行為，正犯蔡承鋐所犯共同製造甲基安非他命既遂之犯行，亦經判處罪刑確定，縱其不知李乃琦幫助之情，仍應依幫助犯論處等情。依原判決事實之認定及理由之說明，其適用法律並無不合。原判決對於楊燿瑞之原審辯護人所為：楊燿瑞之行為屬「幫助之幫助」，不應處罰云云之辯護意旨，亦已說明如何不予採納之理由。其就李乃琦上訴意旨2之⑵所述，相類旨趣之辯解，雖未特別說明如何亦無足採，於判決結果顯無影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為上訴第三審之理由。
（四）卷查食藥署書函載明：前行政院衛生署食品藥物管理局九十九年九月二日FDA藥字第○○○○○○○○○○○號函，已就藥師大量販售偽麻黃素製劑，如何處理為釋示（見原審卷第一一三、一一四頁），原判決亦敘明參酌該書函之旨（見原判決第三一頁第十五列）。關於如何認定李乃琦就本件幫助製造第二級毒品之犯罪事實有不確定故意，原判決已說明其所憑之證據及其認定之理由，其並非僅以李乃琦身為藥師，販賣樂治敏予非醫療行業之人，即行認定其有不確定故意，自無李乃琦上訴意旨3所指違反證據法則之可言。原判決既認定李乃琦係基於不確定故意而為幫助行為，自已不採其所為過失幫助云云之辯解。又食藥署書函中雖敘及李乃琦上訴意旨3所稱之顧客登記制度（即前行政院衛生署食品藥物管理局一○一年十月十二日FDA藥字第○○○○○○○○○○號函之規定）一節，然縱除去李乃琦上訴意旨3所
爭執之上開部分，原判決依卷內其他證據資料，仍應為相同之認定。是該書函及李乃琦上訴意旨3所述，顯均不足以推翻原判決所確認之事實，尚非屬有利於李乃琦之證據，原判決未特別說明，核與理由不備並不相當，執此指摘，亦非第三審上訴之合法理由。（五）原判決已載述：正犯蔡承鋐共同製造甲基安非他命之犯行，經台灣台中地方法院以台灣台中地方法院一○一年度上訴字第一三二四號、一○二年度訴字第二一三號判決判處罪刑，蔡承鋐提起第二審上訴後，撤回上訴而告確定，有各該案判決在卷可憑，復據第一審調取各該案卷核閱無誤等由甚詳（見原判決第八、九頁，理由壹、二之㈠、㈡）。楊燿瑞上訴意旨
2核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非上訴第三審之合法理由。（六）刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決關於量刑部分，詳敘：第一審判決經依刑法第三十條第二項、毒品危害防制條例第十七條第二項規定，遞減楊燿瑞之刑，且依刑法第五十七條斟酌其犯罪之一切情狀，而為量刑，既未逾越法律所規定之範圍，復無明顯違背正義，而予維持之理由，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。又應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項。原審既未認定楊燿瑞之犯罪情狀，顯可憫恕，其未適用上開法條酌減楊燿瑞之刑，殊無違法之可言。楊燿瑞上訴意旨3就此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。此外，上訴意旨，係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，上訴人二人之上訴俱不合法律上之程式，均應予駁回。又本件既從程序上駁回上訴，楊燿瑞請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十二月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官江振義法官蘇素娥法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月三十一日
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