裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第2399號刑事判決
裁判日期：民國105年01月26日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2399號上訴人即被告ARYAANAND（中文姓名： 李昶睿 ，印度籍）上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第1203號，中華民國104年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第8840號、103年度偵續字第481號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、ARYAANAND於民國103年3月23日晚間9時許，因與 高苙桁 有投資餐廳之糾紛而至臺北市政府警察局大安分局和平東路派出所（下稱派出所），竟基於公然侮辱之犯意，於派出所前之公眾得共見共聞之場所，以「幹你媽雞巴」乙語侮辱高苙桁，足以貶損高苙桁之人格。
二、案經高苙桁訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且警詢陳述具有較可信之特別狀況二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力。經查，本案證人即告訴人高苙桁審理時已具結作證，其證述之內容與警詢中之陳述內容大致相符，是證人高苙桁於警詢之證述，並非證明事實存否所必要，與刑事訴訟法第159條之2所規定之例外情形亦不相符，是證人高苙桁於警詢之證述，應無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；事實審法院遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，雖應依法敘明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使有補足行使反對詰問權之機會。然刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，仍屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指是否具證明犯罪事實存否之證據適格，性質並不相同。亦即被告以外之人雖未經被告反對詰問，但若法律規定其於審判外之陳述得為證據，即具證據能力，不因其未經詰問而喪失證據之適格；該等證據，若經合法之調查證據之程序，即得作為判斷之依據；交互詰問制度設計之主要目的，旨在辯明供述證據之真偽，以發現真實，並使被告藉由對證人之詰問，落實其訴訟上之防禦權，故證人於檢察官偵查中之陳述，苟已依法具結，且無顯不可信之情況，而合於刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞證據得具有證據能力之例外規定，嗣於法院審理中，並經依法傳喚到庭，給予被告行使詰問權之機會，踐行合法之調查程序，其既已達保障被告之訴訟防禦權及辯明證言真偽以發現真實之目的，自得作為證據，要不因其詰問非於偵查中陳述時當庭為之而異其認定（最高法院99年度台上字第3500號、97年度台上字第2135號刑事判決意旨參照）。是偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。經查，證人 陳英錦 、高苙桁、 王基洲 於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬被告以外之人於偵訊時之陳述，然業已經依法具結，可擔保其係據實陳述，本院亦查無檢察官有何以不正方法取證之情事，足認前開證人偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況，從而，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，參酌上開說明，前開證人於偵查中之陳述，自有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人就本判決所引之其餘供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
四、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體事項
一、被告於原審及本院審理時固坦承於103年3月23日有在派出所門口與證人高苙桁相遇，惟並未辱罵證人高苙桁，也不知該句話之意思云云。惟查：
㈠被告於警詢中供稱：伊於103年3月23日於臺北市政府警察局
大安分局和平東路派出所有使用「幹你媽雞巴」之語言等語明確（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第8840號卷，下稱偵卷，第7頁），雖其辯稱是罵高苙桁之哥哥，並沒有罵高苙桁云云，惟證人高苙桁於原審審理時證稱：起因是被告3間店面的裝潢錢都沒有付，房東就找我哥哥（即證人王基洲）、房東的朋友一起去被告的浦城街的店要錢，現場我哥哥是沒有到場，好像是被告的員工跟房東的朋友有言語上糾紛，就到和平東路派出所報案，後來我哥哥是被房東的朋友以電話通知去派出所，我哥哥到派出所之後，又打給我叫我也去，我到派出所大約是晚上，去派出所的時候，我知道證人 李瀅瀅 跟他們女員工在2樓做筆錄，我就看到被告從2樓到1樓一直徘徊一直講電話，看到我就罵我5字經「幹你媽雞巴」，被告講這句話的時候是在警察局門口外面，被告是走出來罵我的，一直重複罵，還有挑釁的表情等語（見原審卷一第57頁）；核與證人王基洲即證人高苙桁之兄於偵查中陳述：在3月23日晚上派出所門口前，被告有對證人高苙桁罵5字經，就是「幹你娘，機八」（國語），當時我在面對派出所的右邊抽煙等語（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵續字第481號卷，下稱偵續卷，第48頁背面）；證人陳英錦偵查中證述：「（3月23日晚上有無去和平東路派出所？）我有去，我也是陪證人高苙桁去，當天在派出所門口，我有聽到被告說，幹你媽雞巴之類的3字經」等語互核相符（見偵卷第44頁），前開證人均一致陳述被告於派出所門口辱罵證人高苙桁「幹你媽雞巴」一詞（因筆錄記載用字有些微差別，惟讀音均相同），是應堪採信。
㈡證人高苙桁於原審審理時證述：「偵卷第57頁2張照片中黑
衣服的是我哥哥證人王基洲，女生是我；偵卷第61頁下方照片穿黑白條紋的是證人陳英錦等語（見原審卷一第60頁背面），足認當日身著淺色上衣之女子為證人高苙桁，身著黑色上衣身材壯碩男子為證人王基洲，身著黑白色條紋上衣為證人陳英錦。稽之派出所於103年3月23日9時10分許之門口內外之監視器畫面，被告ARYAANAND自門口走入，手指外面，以國語陳述：他打我，那個胖子他打我等語，隨即自門口走上2樓（見偵卷第61頁背面、第62頁正面上方照片），證人王基洲隨後自門口進入，指著被告，在場警員擋住證人王基洲，陳述：上去了不要理他等語（見偵卷第62頁下方照片），後證人高苙桁亦站立於門口陳述：他罵人，看到我就罵5字經，看到我就罵5字經等語，在旁員警陳述：不要理他，拜託等語（見偵卷第62頁背面），同時證人陳英錦亦站立於門口外（見偵卷61頁正面下方照片、第62頁背面下方照片）。是103年3月23日當日晚間9時許，被告與證人高苙桁於派出所門口前相遇，在場人有證人陳英錦、王基洲，被告辱罵證人高苙桁「幹你媽雞巴」等語後，進入派出所走上2樓，證人王基洲及高苙桁遂跟隨被告進入，而證人王基洲氣憤以手指著被告，證人高苙桁亦當場氣憤陳述被告見到她就以5字經罵人等語，派出所員警在場勸解，陳英錦亦在門口附近陪同證人高苙桁等情，應堪認定。
㈢證人陳英錦係證述：「（是否記得你於偵查中陳述103年3月
23日晚上有聽到被告說三字經的事情？）這件事情我真的忘記了；（你覺得你因為施用毒品，是否有影響到你的記憶或陳述能力？）應該沒有，因為我覺得證人高苙桁的事情，已經沒有在開庭了，因為我已經開過很多庭，我搞不清楚到底是哪一次，我記不清楚，是因為他們的事情太多了，我對不起來等語（見原審卷一第84頁正面）。而審酌證人陳英錦103年5月14日於偵查中證述有聽聞被告辱罵證人高苙桁等語時，距案發僅不到2個月，嗣104年4月22日於原審作證時，距案發已1年有餘，而陳述忘記了等語。是證人陳英錦偵查時因距離案發時間尚短而能清晰陳述，然因時間經過而記憶不清，於原審審理作證時無法確認，自難以證人陳英錦於原審審理時證述忘記此事，而遽認其前開偵查中陳述不可採。
㈣證人高苙桁亦於原審審理中證述：被告從（派出所）裡面走
出來，看到我就馬上對著我比中指並且罵我5字經，我現場就有跟值班台的警察反應，值班台旁邊也有很多警察，那時候他們要穿裝備去學運。警察要我做的是不要跟被告起正面衝突，所以才要我站在外面，因為被告在警察局裡面講一段恐嚇的話，警察要被告到2樓，被告走樓梯上2樓時還轉身用口型繼續對著我罵，我很激動跟警察反應，警察叫我到外面冷靜，他們都會處理，一直要我跟被告分開，警察還說如果你覺得他不對就可以提告，現在我們都會處理等語（見本院卷一第59頁），核與前開監視錄影畫面大致相符，益徵證人高苙桁當日遭辱罵後旋即跟入派出所，確有對員警反應此事，員警亦要求證人王基洲、高苙桁先不要理會被告，以免當場發生衝突。自難僅以證人高苙桁嗣後方於派出所製作筆錄正式提出告訴一節，認證人高苙桁事後捏造前情，構陷被告。此外證人王基洲固係告訴人高苙桁之兄，然其前開證述已經具結，且證人王基洲當日在派出所外，且因被告辱罵而跟隨被告進入派出所一節，亦有前開派出所監視器畫面可佐。足認其當日晚間確實在場並聽聞前情，難僅以其與告訴人間血緣關係，而逕認證述不可採。
㈤對被告有利事項不予採取之理由：
1.證人李瀅瀅固於原審審理中陳述該日未聽聞被告辱罵證人高苙桁，惟證人李瀅瀅係證述：「（你有無印象在103年3月23日晚上有跟被告一起到臺北市警察局大安分局和平東路派出所？）有，那天我們餐廳有來一些不明人士打擾，所以我們有去提告。（當時有無看到在座位左後方的證人高苙桁）我們上去的時候，沒有看到證人高苙桁，後來在警察局做筆錄時，才看到證人高苙桁、王基洲他們出現。（當場有聽被告罵證人高苙桁「幹你媽雞八」5個字？）我都沒有聽到。
（有無聽證人高苙桁跟在場之人士提到被告有罵「幹你媽雞巴」5個字？）那天我們在小房間做筆錄，上去作完筆錄就下來，這中間沒有聽到任何人說其他的事情等語（見原審卷一第85頁背面），足認當日證人李瀅瀅身處派出所製作筆錄之房間內，而無從聽聞派出所門口之事，此亦核與派出所該日晚間9時許，派出所門口內外之錄影畫面並無證人李瀅瀅身影等情相合（見偵卷第61頁正面下方照片至63頁正面上方照片）。自難僅以證人李瀅瀅陳述未聽聞被告辱罵證人高苙桁，而為有利於被告之認定。
2.被告另辯稱不知「幹你媽雞巴」一詞之意思，惟被告於警詢中自承：那天是我們去警察局對她提告，後來高小姐與她哥哥有來，後來在門口時，她哥哥先以「幹你媽雞巴」罵我，我就以「幹你媽雞巴」罵他哥哥，我沒有罵高小姐等語（見偵卷第7頁背面），足認其知悉前開用語係用以辱罵之意思。佐以其自承來台15年，與證人李瀅瀅於印度結婚10年等語（見偵卷第45頁），於原審審理時，其陳述多以中文為之（見原審卷二第21頁背面），其來台時間已久，配偶為本國人士，且能於審理中陳述簡單中文之語文程度，足認其明白知悉「幹你媽雞巴」一詞為辱罵之意，被告前開辯解難認可採。
3.又被告另請求傳喚證人陳英錦，並主張高苙桁、王基洲教唆其偽證等節，惟查，證人陳英錦103年5月14日於偵查中證述有聽聞被告辱罵證人高苙桁等語時，距案發僅不到2個月，嗣104年4月22日於原審作證時，距案發已1年有餘，而陳述忘記了等語，縱再行傳喚該證人，亦無法回復其記憶，況證人陳英錦於偵查中業已證述明確，自無再行傳喚之必要。至於被告所指104年度易字第779號案件，係其與告訴人間之另案之傷害案件，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書1份在卷可佐，該案件之時間、地點、行為方式俱與本案公然侮辱之犯行毫無關係，當亦無調查之必要。又本事事證已明，被告聲請對證人測謊，亦核無必要，附此敘明。
㈥綜上各情相互酌參，被告前揭辯解，顯係事後飾卸之詞，不
足採信，本案事證明確，被告之前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按公然侮辱者，係指直接對人詈罵、嘲笑而使人難堪或其他表示足以貶損他人評價之意思。而「幹你媽雞巴」一詞，係屬侮辱汙衊性之言語，依一般社會通念，被告所為之言詞顯足以貶損告訴人之社會評價，為輕蔑他人、使人難堪之語。本件被告於派出所門口前之不特定所得共見共聞之公共場所，以「幹你媽雞巴」一詞侮辱告訴人，衡情已使告訴人感到難堪、不快，並足以減損告訴人之聲譽及人格，自屬公然侮辱行為。核被告所為，係犯刑法第309條第1項公然侮辱罪。
二、原審基於以上相同之認定，適用刑法第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人間因系爭餐廳合資問題前已屢有糾紛，於派出所前辱罵告訴人，未有收斂，及其辱罵之詞對告訴人所生之名譽損害，迄未能與告訴人達成和解，犯後仍否認犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、情節及犯罪所生之損害等一切情狀，量處被告拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
肆、被告上訴意旨略以：被告並無在103年3月23日晚間某時許，在台北市政府警察局大安分局和平東路派出所前之公開場所，基於公然侮辱之犯意，以「幹你媽雞巴」等穢語侮辱 高笠桁 ，且原審判決以被告犯後否認犯行為作為量刑基礎，且未針對刑法第57條各款所定科刑輕重應審酌之事項予以詳細說明，該判決自有理由不備及判決適用法則不當之違法。
伍、駁回上訴之理由：
一、按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。經查：
㈠本件被告與證人高苙桁間確因系爭餐廳出資問題以致糾紛。
是尚難以證人高苙桁未能提出帳冊而認其證述不可採，而證人高苙桁當日遭辱罵後旋即跟入派出所，確有對員警反應此事，員警亦要求證人王基洲、高苙桁先不要理會被告，以免當場發生衝突。自難僅以證人高苙桁嗣後方於派出所製作筆錄正式提出告訴一節，認證人高苙桁事後捏造前情，構陷被告，故被告上訴指稱證人高笠桁無法提出合資成立餐廳之資料，且當日未提出告訴，而是直至103年3月29日至警局製作筆錄時才提及此事，實不合常情云云，委無可採。
㈡其次，當日證人李瀅瀅身處派出所製作筆錄之房間內，而無
從聽聞派出所門口之事，此亦核與派出所該日晚間9時許，派出所門口內外之錄影畫面並無證人李瀅瀅身影等情相合（見偵卷第61頁正面下方照片至63頁正面上方照片），自難僅以證人李瀅瀅陳稱其未聽聞被告辱罵證人高苙桁等節，而為有利於被告之認定。是被告上訴意旨猶以此置辯，亦非可採。
㈢據證人高苙桁、王基洲、陳英錦均一致證述被告確於派出所
門口以前述言語辱罵證人高苙桁等語明確（見原審卷一第57頁、偵續卷第48頁反面、偵卷第44頁），雖該語詞因筆錄記載用字有些微差別，但語意應為相同，尚難以此不同即認渠等指訴不可採。又證人王基洲固係告訴人高苙桁之兄，然其證述業經具結，且證人王基洲當日在派出所外，且因被告辱罵而跟隨被告進入派出所一節，亦有前開派出所監視器畫面可佐，足認其當日晚間確實在場並聽聞前情，難僅以其與告訴人間血緣關係，而逕認其證述不可採。故據證人高苙桁、王基洲、陳英錦等人之證述，業已足證被告確有於103年3月23日晚間9時許辱罵證人高苙桁「幹你媽雞巴」一詞，被告辯稱當日警局之監視畫面內容並無聲音，亦無高笠桁、王基洲、陳英錦與被告同時在場之畫面內容。且原判決忽略高笠桁、王基洲、陳英錦於事發時與被告間存有紛爭未解，渠等證述內容顯有偏頗不實之情云云，尚難憑採。此外，觀諸原判決理由欄內容，並未引用證人 林茂堯 之證述，是被告上訴指稱證人林茂堯無法基於公平公正之立場作證，尚有誤會，委無可採。
㈣末按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，已審酌被告與告訴人間因系爭餐廳合資問題前已屢有糾紛，於派出所前辱罵告訴人，未有收斂，及其辱罵之詞對告訴人所生之名譽損害，未能與告訴人達成和解，犯後仍否認犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、情節及犯罪所生之損害等一切情狀，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形。被告上訴意旨僅泛以原判決竟以被告犯後否認犯行為作為量刑基礎，並未針對刑法第57條各款所定科刑輕重應審酌之事項予以詳細說明云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
二、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，認原審認事用法違誤、量刑過重等節，就原審依法認定事實、適用法律及科刑裁量權之行使再事爭執，上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條之規定，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國105年1月26日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官曾淑華法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國105年1月26日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。