裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2101號刑事判決
裁判日期：民國107年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2101號上訴人即被告 潘維彥 選任辯護人 黃教倫 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第213號，中華民國106年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵字第998號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘維彥前於民國100年間因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第568號判決判處有期徒刑7月，緩刑3年確定，嗣經同院以101年度撤緩字第24號裁定撤銷緩刑確定，於102年2月4日縮刑期滿執行完畢。詎其明知 愷他 命為毒品危害防制條例所規範之毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，持其所有之扣案銀色iPhone行動電話，先後插用0000000000、0000000000號行動電話門號，作為與購毒者聯繫之工具，並傳送「興隆租車行聖誕活動高級小轎車承租1.2天只要1,400元給您最優質的快感服務另附優良車充只要300~500元請儘速來電！天冷記得多加外套，興隆關心您：）」、「花仙子春節限定海洋玫瑰香氛精油（3L）只要2,000元（1.5L）只要1,100元，品質優質保證香，另有Prada惡魔牌泡澡球1=400.3=1,000儘速來電，花仙子關心您」之訊息予其記載於扣案藥腳清冊上之潛在購毒者，使其等知悉得向潘維彥購買毒品，而分別於附表編號1至3所示之時、地，販賣第三級毒品愷他命予 朱淑儀 、 何柏錞 、 張正楷 等3人。其中販賣予張正楷部分，經警依法執行臺灣基隆地方法院核准監聽潘維彥持用之上開行動電話門號，於106年2月10日在基隆市○○區○○路○○巷○○號，潘維彥正販賣愷他命予張正楷之際當場查獲而未遂，並扣得愷他命49包（驗後總淨重為75.8842公克）、潘維彥所有之手機1支（含0000000000門號SIM卡1張）、電子磅秤1台、夾鏈袋2包、藥腳清冊23張、藥腳清冊筆記本1本及現金新臺幣（下同）2,000元等物，而悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第145至148、217至221頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定事實之依據及理由：
㈠、訊據被告潘維彥對於前述販賣第三級毒品3次之犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵卷第5至8、116至119、136至137頁、原審卷第14、32至42、64頁反面、136頁反面、本院卷第224頁），核與證人朱淑儀於偵查時、證人張正楷、何柏錞於警詢及偵查時之證述情節相符（偵卷第20至22、110至112、125至127、135至137、157至158頁）；此外，並有通訊監察譯文、監視器翻拍照片、手機翻拍照片、現場查獲照片與毒品鑑定書等存卷可參（偵卷第9至16、99至100頁，原審卷第71頁、第102頁）； 復有愷 他命49包（驗後總淨重75.8842公克，即被告欲販賣予張正楷之2包及被告為警查獲時另持有之47包）、被告所有之銀色iPhone手機1支（含0000000000門號SIM卡1張）、電子磅秤1台、夾鏈袋2包、藥腳清冊23張、藥腳清冊筆記本1本及現金2,000元扣案可佐（偵卷第49至71、78至80頁），足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信。再者，參諸被告於原審訊問時供承：伊每次取得愷他命之價格均不相同，平常每賣出1次毒品，扣掉成本後淨利大約500元，至今已獲利約10萬元等語（原審卷第15頁反面），益證被告係意圖營利而為上開販賣毒品行為。
㈡、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告就附表編號3所示犯行前、後持有第三級毒品逾20公克之行為，為其該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告就附表編號1、2所示犯行前、後持有第三級毒品之行為，因無證據證明持有數量逾20公克，故未構成刑罰所示之罪。
被告就其所涉犯前揭3次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、被告有如事實欄一所載之罪刑宣告及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就其所涉各次販賣第三級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，合於前開減輕其刑之要件，應予減輕其刑，並均依法先加重後減輕之。
㈣、被告就附表編號3所示犯行，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，故依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
㈤、再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項規定固得減輕或免除其刑；本案被告雖稱伊於警詢時已供承毒品來源為綽號「 阿俊 」之男子連庭熤，應得依前開條例第17條第1項規定減輕其刑云云。然參諸被告雖於警、偵訊時供述「阿俊」為其毒品上游，惟依被告提供之「阿俊」相關資訊，無從追查被告所述「阿俊」販賣毒品之相關情事，此有基隆市警察局偵查佐 陳妙姿 出具之職務報告書1紙在卷可稽（原審卷第31頁）；嗣於本院審理期間，本院依被告聲請將扣案行動電話送交移送單位追查其毒品上游，經移送單位循線追查後，就調查結果函覆以：「被告潘維彥於106年8月3日警詢筆錄指述毒品來源係綽號【阿俊】男子連庭熤，本局為查明渠等聯繫事證，於同年10月26日向貴院提取被告涉案扣押物手機並以鑑識軟體CellebriteUFED進行鑑識後，僅發現被告所述與 連某 之已刪除Facetime通信紀錄一則；本局多次以電話通知潘維彥到場說明釐清，潘維彥已無法連繫、行方不明，故無法追查。」等語，有該局106年12月15日基警刑大科偵字第1060012203號函暨所附資料在卷可參（本院卷第180至208頁），是本案並無因被告供述查獲其他正犯之情形，而未符合前述條項得減輕或免除其刑之要件。
㈥、被告雖請求再依刑法第59條規定酌減其刑，惟被告於本案雖僅販賣第三級毒品3次，其中1次係未遂，且販售數量亦非至鉅，然該3次對象均屬不同，參以被告為警查扣之藥腳清冊，其內人別多達7、800人，而依被告於原審審理時自承：此
7、800人係如果A有向伊購買毒品、B也有向伊購買毒品，則
A、B二人還會幫伊再介紹其他人，伊也會請他們幫忙介紹，他們會幫伊取得電話，取得電話後伊就會傳簡訊給他們，跟他們說如果伊的毒品他們還可以接受的話，就請他們幫忙介紹等語（原審卷第16頁）；再觀諸被告係以大量發送簡訊之方式，為販賣毒品之犯行；且被告為警查扣之49包愷他命，被告亦稱係供販賣之用等語（原審卷第65頁），顯見被告販賣第三級毒品之犯行具有一定之規模，與同為施用者而互通有無之情形不同，其犯罪情狀於客觀上自無足以引起一般人同情，而有顯可憫恕之狀況；況被告已可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且就附表編號3所示犯行，並可依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，是被告經減刑後之法定最低刑度，已核無情輕法重之情形，並不符刑法第59條所定得減輕其刑之事由，併此敘明。
四、維持原判之理由
㈠、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款規定，並審酌被告正值青壯年，本得憑一己之力，正當獲取利益，竟不思自愛，自身不僅施用毒品，除深知毒品對人之身體健康殘害甚大，竟仍貪念自身利益，販賣毒品與他人施用，又考量其販售毒品之相對人，多為與其年齡相仿之青壯年人，是其所為，對社會治安及國民健康危害顯屬甚大，暨兼衡被告現無業、學歷為高中肄業，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，及販賣毒品之次數、數量、金額等一切情狀，分別量處有期徒刑3年7月（附表編號1、2共2罪）、1年10月（附表編號3一罪），並定其應執行刑為有期徒刑4年；並就沒收部分說明：⑴按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨可資參照）；經查，扣案之毒品49包（含49袋49標籤，總淨重76.216公克、共取樣0.3363公克鑑定用罄、驗餘總淨重75.8842公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出愷他命成分，此有該中心106年3月8日航藥鑑字第0000000號、同年月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（原審卷第71、113頁），且為被告為附表編號3所示犯行所持有並經查獲之物，又為違禁物，依前揭說明，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（最高法院99年度台上字第6944號判決意旨參照）；另包裹前 開愷 他命之包裝袋、標籤各49個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，其上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併予諭知沒收；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收之宣告。⑵毒品危害防制條例第18條、第19條規定，於105年6月22日修正公布，於105年7月1日施行，此係因應刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用；查扣案之銀色iPhone行動電話1支、夾鏈袋2包、電子磅秤1臺、藥腳清冊23張及藥腳清冊筆記本1本，均係供被告為前揭犯行所用之物，扣案門號0000000000號SIM卡，則係供被告犯附表編號2、3所示犯行所用之物，未扣案門號0000000000號SIM卡，係供犯附表編號1所示犯行所用之物（偵卷第5頁、原審卷第65頁），皆應依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於各該罪刑項下，宣告沒收之；又0000000000行動電話門號SIM卡，因未扣案，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；再扣案之2,000元部分，係被告犯附表編號3所示犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，被告就附表編號1、2所示犯行之犯罪所得1,500元、2,0
00元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項，均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至其餘扣案之玫瑰金色iPhone行動電話（含0000000000號SIM卡）、0000000000門號SIM卡，因均非違禁物，復無證據證明與本件犯行相涉，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡、被告上訴意旨猶以原審未依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條遞減輕其刑，指謫原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之適用，業據本院查明如前；再被告並未符合刑法第59條酌量減輕其刑之要件，亦據本院說明如前；是原審以被告之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，予以綜合考量而為量刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦無濫用其裁量權限之違法情形，即不得遽指為違法。綜上所述，被告之上訴均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國107年2月8日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官柯姿佐法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國107年2月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬──────────┬────────────┐│編│販賣對象│犯罪事實│所犯罪名及所處之刑││號││││├─┼────┼──────────┼────────────┤│1│朱淑儀│朱淑儀自其夫 蘇玉龍 持│潘維彥販賣第三級毒品，累││││用之門號0000000000號│犯，處有期徒刑叁年柒月。││││行動電話見到販毒簡訊│扣案之銀色iPhone行動電話││││後，於105年12月19日│壹支、電子磅秤壹臺、夾鏈││││凌晨2時29分、3時2│袋貳包（原審漏載，但理由││││分以其持用之門號0923│中業已說明，爰以增列補充││││-000-000號行動電話與│）、藥腳清冊貳拾參張、藥││││潘維彥持用之銀色iPho│腳清冊筆記本壹本，均沒收││││ne行動電話（插用0905│之；未扣案0000000000號SI││││294592號SIM卡）聯繫│M卡壹張、販賣毒品所得新││││，並相約於基隆市信義│臺幣壹仟伍佰元均沒收之，││││區深美國小旁便利商店│於全部或一部不能沒收或不││││，潘維彥於同日凌晨3│宜執行沒收時，追徵其價額││││時2分稍後某時許，將│。││││愷他命1包以新臺幣（│││││下同）1,500元販賣予│││││朱淑儀。││├─┼────┼──────────┼────────────┤│2│何柏錞│何柏錞收受販毒簡訊後│潘維彥販賣第三級毒品，累││││，於106年2月10日上午│犯，處有期徒刑參年柒月。││││10時34分、44分，以門│扣案之銀色iPhone行動電話││││號0000000000號行動電│壹支（內含門號0000000000││││話與潘維彥持用之銀色│號SIM卡壹張）、電子磅秤││││iPhone行動電話（插用│壹臺、夾鏈袋貳包（原審漏││││0000000000號SIM卡）│載，但理由中業已說明，爰││││聯絡交易毒品事宜後，│以增列補充）、藥腳清冊貳││││相約於基隆市仁愛區東│拾參張、藥腳清冊筆記本壹││││和大樓旁之「大華檳榔│本均沒收之；未扣案販賣毒││││攤」，潘維彥於10時44│品所得新臺幣貳仟元，沒收││││分稍後某時許，將愷他│之，於全部或一部不能沒收││││命1包3公克以2,000│或不宜執行沒收時，追徵其││││元之價格販賣給何柏錞│價額。││││。││├─┼────┼──────────┼────────────┤│3│張正楷│張正楷收受販毒簡訊後│潘維彥販賣第三級毒品未遂││││，於106年2月10日下午│，累犯，處有期徒刑壹年拾││││12時50分、1時23分、3│月。扣案之第三級毒品愷他││││8分、41分，以門號092│命肆拾玖包含袋（驗後總淨││││0-000-000號行動電話│重為75.8842公克，原審就││││與潘維彥持用之銀色iP│此部分漏載，但理由中業已││││hone行動電話（插用09│說明，爰以補充增列）、銀││││00000000號門號SIM卡│色iPhone行動電話壹支（內││││）聯絡交易毒品事宜後│含門號0000000000號SIM卡││││，相約在基隆市仁愛區│壹張）、電子磅秤壹臺、夾││││信一路之「勝佳百貨」│鏈袋貳包（原審漏載，但理││││，潘維彥與張正楷於下│由中業已說明，爰以增列補││││午1時50分見面後，潘│充）、藥腳清冊貳拾參張、││││維彥將不同重量之愷他│藥腳清冊筆記本壹本、犯罪││││命共2包交予張正楷選│所得新臺幣貳仟元均沒收之││││擇，張正楷則先交付2,│。││││000元，潘維彥並推銷│││││大包的較划算，張正楷│││││正考慮要購買何者時，│││││即為員警當場查獲而販│││││賣未遂。││└─┴────┴──────────┴────────────┘