裁判字號：臺灣高雄地方法院104年簡上字第440號刑事判決
裁判日期：民國105年05月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度簡上字第440號上訴人即被告 陳信
（現另案於法務部矯正署高雄看守所羈押中）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國104年10月5日104年度簡字第3802號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：104年度毒偵字第3354號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○前因施用毒品案件，經本院以100年度毒聲字第754號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國101年1月11日執行完畢釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第20355號為不起訴處分確定。詎其猶不知戒絕毒品，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年7月14日18時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○號4樓401室之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因甲○另涉嫌竊盜案件，經警於104年7月14日晚間22時17分許，在高雄市○○區○○○路○○號前騎樓，出示臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提甲○，復經警方採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力：
一、被告抗辯其於104年7月14日22時17分許，在高雄市○○區○○○路○○號騎樓前為警拘提後，警方無搜索票且未經其同意，即在其位於八德二路14號4樓401室住處內搜索，扣得甲基安非他命2包及玻璃球吸食器1支，為不合法之搜索，因此扣押所得之物，應無證據能力等語。如附表所示證物之證據能力，認定如下：
按刑事訴訟法所稱之「搜索」，係指以發現被告（含犯罪嫌疑人）或犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而搜索被告（含犯罪嫌疑人）或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所之強制處分。上開身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所為法律保護之領域，人民對之有合理隱私期待，若該期待因為國家公權力之行使遭到破壞，國家公權力之行為，即構成刑事訴訟法所稱之搜索。不論就被告或第三人而言，搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，除符合刑事訴訟法無令狀搜索之規定（即刑事訴訟法第130條「附帶搜索」、第131條「逕行搜索」及第131條之1「同意搜索」）外，應由司法警察官或檢察官聲請該管法院核發搜索票，方得為之。上開「附帶搜索」之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第131條第1項所定「緊急搜索」，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至「同意搜索」，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。經查：
（一）本件係警方執拘票在高雄市○○區○○○路○○號前騎樓拘提被告後，令被告領警至其位○○○區○○○路○○號4樓401室住處搜索，因而扣得如附表所示之物，故在上址之搜索係無（搜索）票搜索。
（二）本件搜索未符「無票搜索」之法定要件
1.未符刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之規定：按刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明。受搜索人對其簽署自願受搜索之同意書面有所爭執，攸關是否出於自願性同意之判斷及搜索所取得之證據有無證據能力之認定，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊或搜索人員已證述非事後補簽同意書面，即駁回此項調查證據之聲請。該項證據如係檢察官提出者，依刑事訴訟法第156條第3項之相同法理，法院應命檢察官就該自願性同意搜索之生效要件，指出證明之方法（最高法院100年度台上字第7112號判決意旨參照）。
經查：本件搜索扣押筆錄所載之執行依據為刑事訴訟法第131條之1所定之同意搜索，被告亦有在該搜索扣押筆錄執行之依據欄簽名（警卷第8-9頁），但被告在本院審理時抗辯：「我當場不答應，但警察強拉我的手去蓋，而且他們要去搜索的時候我就已經不同意。」等語（院二卷第84頁背面），經本院勘驗本案搜索過程之光碟內容略以：「
一、檔名：0000000甲○01.MTS，影像全長2分22秒。畫面顯示時間0000-0-00-00:16:56PM被告甲○蹲在畫面中央，一旁員警稱因竊盜案持有拘票要將其拘提到案，並為刑事訴訟法第95條的權利告知。
（下略）
二、檔名：0000000甲○02.MTS，影像全長26分3秒。（接續0000000甲○01.MTS影像）畫面顯示時間0000-0-00-00:19:20PM（上略）員警要求甲○帶同前往其現住處，甲○以其『住在大順路』、『現在沒有地方住』等理由不願配合，員警要求甲○配合並表示『你要這樣騙沒關係，對你真的很不利喔，一開始我們都讓你自己講喔』、『我們查好才來的啦，你住在哪邊、機車什麼我們都查好才來的』，甲○仍不配合，員警再表示『401室啦，這樣講明白了沒啦？』，甲○持續不願配合。黃色上衣員警要甲○配合不要再『假鬼假怪』，並拉甲○至209-MAC機車前方鐵門旁，以鑰匙開啟鐵門後帶同甲○進入室內，並表示『你自己不進來，我們就帶你進來』。員警帶同甲○到1樓樓梯口要求甲○帶路，甲○不願配合，員警以『好好處理就好，不要這樣子，你這樣子漏氣大家難看』、『不要再撐了』、『簡單看一下就好了啦，看一看就趕快...你等一下不是還要買頭痛藥，好不好，快點快點』、『不要浪費時間，可以早點回去我們那邊休息』等語勸甲○配合。甲○表示『我住哪裡嘛？我又沒有簽約。』等語拒絕配合，並要求員警提示搜索票，員警表示『不用搜索票，我們現在目視可及就可以搜索了，拘票都已經帶來了還什麼搜索票勒？』，甲○回應『拘票是拘我的人!』，員警反駁『沒有，我們眼睛看得到都可以!』，要求甲○配合。黃色上衣員警拉甲○上樓，甲○拒絕配合稱『你不要太過份』，隨後坐在1樓通往2樓樓梯處，黃衣員警要求甲○配合並表示『你給我上去」、『你現在是怎樣？你要踢我喔？你要襲警喔？你襲警是現行犯喔!」，甲○回應『襲警？我告你傷害!』，黃衣員警反駁『你告阿!』，隨後強拉甲○起身上樓，其餘員警在旁以『配合就好了啦』等語勸甲○配合，甲○持續抗拒不願配合，並稱『我要叫律師來，你們不要動我』、『不要拉我，很痛』，雙方發生拉扯。員警2人以推拉方式將甲○拉至2樓時，黃衣員警表示『你還要踢我下樓？你還故意要踢我下來，你真的是混蛋ㄟ你呀，這邊就是矮牆你還要故意撞我？』，並將甲○壓制於2樓通往3樓之樓梯處，隨後員警3人強推甲○上樓。至3樓時，甲○表示『我喘一下氣』，後趴在3樓通往4樓之樓梯處，員警以『你就配合就不會有這種事了』、『好了啦，不要再裝了』等語勸甲○配合，甲○大叫『救命』、『我喘不過氣』持續趴在樓梯處，員警回應『好，讓你休息一下，你不要再這樣子了。』，3樓住戶開門查看，員警出示證件請3樓住戶聯絡房東到場。甲○坐起，員警以『你不要自己找難看』、『趕快啦，不要在這邊拖時間了啦』等語持續勸甲○配合。一名男子到場（僅有聲音，未出現於畫面），員警詢問該男子甲○是否住在該址？幾號房？該男子表示『401』，員警向甲○表示『對呀』、『大家都知道了』、『你也知道，你的態度可以決定人家法官對你的看法，你要這樣拖沒關係，剛才那個錄影帶我就寄去給檢察官，看是對你有利還是怎麼樣，看你要不要配合？』、『寄給記者發佈新聞』持續勸甲○配合，最後甲○配合，帶同員警至4樓401室。甲○配合員警指認401室鑰匙，員警持鑰匙打開401室房門後與甲○一同進入，隨後員警就房內放置於床、桌上之物品（含安非他命吸食器、手錶、手機、鞋子等物）逐一與甲○確認為何人所有。（略）員警向甲○告知，因為在拘捕甲○之現場發現有安非他命吸食器及殘渣，故其除了是涉嫌竊盜案件之嫌疑人外，同時也是涉嫌毒品危害防制條例之嫌疑人。員警在房間床上查獲一小包夾鏈袋裝有白色不明粉末，員警將該包不明粉末放置於床邊桌上供錄影存證，並詢問甲○是否為其所有之安非他命，甲○否認。隨後，員警繼續搜查房內物品並將查獲物品逐一清點查扣。員警於房內櫥櫃另查獲一小包夾鏈袋裝有白色不明粉末，員警將該包不明粉末放置於櫥櫃角落供錄影存證，並詢問甲○該物為何人所有，甲○表示不知道。」等情，有錄影光碟1片、本院勘驗筆錄（院二卷第81-84頁）及擷取照片23張（院二卷第86-97頁）在卷可稽。足見本件搜索，係員警先自行以鑰匙開啟被告住處樓下鐵門，多名員警以推拉等方式壓制被告身體上樓，再以「不用搜索票，我們現在目視可及就可以搜索了，拘票都已經帶來了還什麼搜索票勒？」等語對被告施以壓力，而此期間被告之人自身由既在警方拘束中，其自主意志即有因外在環境影響受到壓抑而不得不配合警方指示，且卷內並無被告於事前或事中出具「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」等相關資料可憑，堪認當時被告依警方要求配合指認401室鑰匙，進入其住處搜索，顯非出於自願甚明。再檢察官雖主張「被告在警察局有作搜索扣押筆錄，被告有同意搜索，並且也有簽名按押指印。」（院二卷第84頁背面），惟參諸上開最高法院判決意旨，同意搜索筆錄應在搜索前或同時為之，搜索程序始為合法，縱然事後補簽，亦不能補正搜索程序之合法性。故警方以被告為受搜索人所事後製作之搜索扣押筆錄，其上記載執行依據係「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」部分，雖經被告簽名捺指印，仍無從據以認定被告於事前或事中有出於自願性同意之情。綜上，警方本件搜索被告前揭住處之程序並不符合刑事訴訟法第131之1之同意搜索要件。
2.不符合刑事訴訟法第130條「附帶搜索」之規定：按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。是「附帶搜索」之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限。本件被告受拘提之處所在八德二路20號前騎樓，並非八德二路14號4樓401室，警方至上開處所搜索，顯已逾越可附帶搜索之範圍，自與刑事訴訟法第130條規定不符。
3.不符合刑事訴訟法第第131條「緊急搜索」之規定：依搜索扣押筆錄之記載，警方搜索八德二路14號4樓401室並非以刑事訴訟法第131條所定之逕行搜索（緊急搜索）為依據，且卷內並無警員報請檢察官指示後，由檢察官指揮警方對該自小貨車逕行搜索（緊急搜索）之相關資料。因警員係對八德二路14號4樓401室執行搜索以發現住宅內之「物」，並非逕行進入住宅或其他處所搜索「人」，自與刑事訴訟法第131條第1項逕行搜索之規定不符，且在警方要求被告上樓開啟房門前，尚無從由任何客觀狀況察覺該處所有何犯罪之證據存在，遑論有情況急迫應立即搜索否則證據將有偽造、變造、湮滅或隱匿之客觀情事，則警方對八德二路14號4樓401室之搜索，亦顯然不符刑事訴訟法第131條第2項逕行搜索（緊急搜索）之要件。
（三）本案警員違法搜索取得之證據，經權衡後，應認無證據能力：
1.按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158條之4定有明文。而刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就
(1)違背法定程序之程度；(2)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；(3)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；(4)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；(5)犯罪所生之危險或實害；(6)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；(7)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；(8)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年臺上字第664號判例意旨參照）。
2.查本件司法警察之搜索程序，係屬違法，已如前述。從而，司法警察搜索扣得如附表所示等證物，有無證據能力，自應本諸上開權衡法則判斷之。經查：(1)本件員警持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發、案由為竊盜之拘票1紙，在高雄市○○區○○○路○○號前騎樓執行拘提被告，拘提過程中，員警明知無搜索票，又不符合無票搜索之要件，對於八德二路14號4樓401室內之狀況無法由外觀「一目瞭然」之狀況，即非已發現犯罪情況下，執意進入被告位於八德二路14號4樓401室住處搜索，且本件並無任何緊急或不得已而必須進行違法搜索之情況，得聲請搜索票後為之，是本件違背法定程序之程度，並非輕微；(2)執行員警主觀上亦有違法之意圖；(3)再執行員警既無任何法定原因，逕行搜索被告住所，所為顯已嚴重侵害被告之隱私；(4)又被告所涉之毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，為3年以下有期徒刑之罪，與同條例及刑法之其他罪刑相較，尚非屬於重罪，且施用毒品之犯罪核其性質並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，而施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，是其該犯罪所生之實害尚非屬重大，難認在此有何重大公共利益保護之必要可言；(5)本案員警違法之偵查行為而取得之如附表所示之物，及因此所衍生之鑑定報告，由法院宣告因違背法定程序而禁止作為證據使用，對於導正司法警察機關踐行合法之證據蒐集程序，當有一定之正面效果，避免後續員警擅自違法採證之行為，是本件排除扣案毒品、玻璃球等之證據能力，應足以使員警心生警惕，而收預防日後違法取證之效；(6)倘認定扣案毒品及玻璃球具有證據能力，則不啻於默許員警以非法搜索及強制方法侵害被告隱私權外，而嚴重損及被告訴訟上之防禦權。綜合上開情狀予以判斷，權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，依比例原則及比較法益均衡原則，認本案警員違法取得之扣案如附表所示之物，及因此所衍生之證據即搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、毒品初步檢驗報告單（警卷第8-11、13-16、46頁）、正修科技大學超微量研究科技中心104年10月1日檢驗報告（院一卷第31-32頁）等證據，均不具有證據能力，不得作為本院認事用法之依據。
二、被告據以爭執扣案檢體編號E104213號尿液之證據能力，無非以：尿液被做手腳，那不是伊之尿液，伊那天沒有排尿，不知道為何上面有伊的指紋云云。惟查：
1.被告於104年7月15日凌晨3時許有同意警方對其採尿乙節，除有被告親自簽署之勘察採證同意書在卷可稽（警卷第12頁）外，被告於警詢中供稱：「尿液罐貳瓶經我確認是清潔之空瓶；尿液我於104年7月15日3時排放採集，為我本人所排放採集封罐並立即交給警方親眼見警方密封。」等語（警卷第5頁），於偵訊中亦稱：「（在警察局排放的尿液是你自己封起來蓋指紋的嗎？）是。還有抽血。」，有本院勘驗偵訊錄音光碟之筆錄可參（院二卷第60頁），被告於本院準備程序時仍供稱：「（問：你是否有同意驗尿？）我有同意，我又沒有吸食怎麼不敢驗尿。」等語（院二卷第41頁背面）。綜上事證以觀，足證本案之尿液確屬被告同意警方所採集無誤。
2.又被告雖質疑檢體編號E104213號尿液並非其尿液，惟該尿液及被告口腔黏膜檢體經本院送法務部調查局比對DNA，鑑定結果為：「送驗尿液因有效體染色體DNA含量不足，難以檢驗其體染色體STR型別，惟仍能檢出其粒線體DNA序列。送驗編號E104213甲、乙尿液2瓶，檢出之粒線體DNA與甲○口腔棉棒之粒線體DNA相對應序列比對均相符，研判該2瓶尿液很有可能（機率99.21%以上）來自甲○或其同母系血緣關係之人。」等情，亦有法務部調查局105年3月3日調科肆字第00000000000號函暨DNA鑑識實驗室鑑定書、粒線體DNA序列檢驗結果及比對紀錄表在卷可稽（見院二卷第110-114頁）。是上開尿液應係被告為警採尿時親自排放，該尿液並無遭掉包之可能性，上訴人上開爭執，自不足取。
3.綜上，扣案檢體編號E104213號尿液及高雄市政府警察局鼓山分局毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表與尿液檢驗體監管紀錄表各1紙為警方合法取得之證據，依法自應有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他證據方法之證據能力，因檢察官、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。
貳、認定犯罪事實之理由及依據：
一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並無施用毒品甲基安非他命，警方送驗之尿液並非伊所有，尿液被做手腳，那不是伊之尿液，伊那天沒有排尿，不知道為何上面有伊的指紋，且伊有服用國安感冒糖漿云云。經查：
（一）被告於104年7月14日22時17分許因另涉竊盜案件，經警方持拘票拘提後，於翌日凌晨3時許，經被告同意採集其尿液檢體，被告採尿過程中警方全程一旁視察，採尿完畢後警方立即於被告面前將尿液瓶密封等情，有被告親自簽署之勘察採證同意書、高雄市政府警察局鼓山分局偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：E104213）、濫用藥物尿液檢驗體監管紀錄表、高雄市政府警察局鼓山分局104年12月22日高市警鼓分偵字第00000000000號函暨職務報告各1份在卷可稽（警卷第12、47-48頁、院二卷第69-70頁）。
（二）被告雖抗辯檢體編號E104213號尿液並非其尿液，尿液被做手腳，尿瓶上不知為何有其指紋云云，惟前揭尿液經本院送請法務部調查局比對封條上指印是否為被告所有，及鑑定該尿液與被告所採集之口腔黏膜是否為同一人所有，其結果認「送鑑資料：甲○指紋卡1紙，編為B類指紋、尿液瓶2瓶，其瓶蓋上封條指紋編為A1、A2類指紋，鑑定結果：1.A2類指紋與B類『左拇指』指紋相同，A1類指紋因封緘透明膠帶重疊黏貼包覆，致紋線不清，特徵點不明，歉難與B類指紋進行比對。2.經放大檢視，送鑑之2瓶尿液瓶瓶蓋、瓶身及瓶底處均未發現有針孔之痕跡。」之情，有法務部調查局105年3月3日調科肆字第00000000000號函暨法務部調查局問題文件鑑識實驗室鑑定書、鑑定分析表在卷可稽（見院二卷第105-109頁）；且「送驗尿液因有效體染色體DNA含量不足，難以檢驗其體染色體STR型別，惟仍能檢出其粒線體DNA序列。送驗編號E104213甲、乙尿液2瓶，檢出之粒線體DNA與甲○口腔棉棒之粒線體DNA相對應序列比對均相符，研判該2瓶尿液很有可能（機率
99.21%以上）來自甲○或其同母系血緣關係之人。」等情，亦有法務部調查局105年3月3日調科肆字第00000000000號函暨DNA鑑識實驗室鑑定書、粒線體DNA序列檢驗結果及比對紀錄表在卷可稽（見院二卷第110-114頁）。足見本案送驗之尿液檢體確實為被告所排放，且其上封條為被告親自捺印無訛，則在本件尿液採尿及彌封過程中並無被告所辯稱他人有隙可趁而將尿液加工、掉包之情形，至為顯然。
（三）被告之前揭尿液檢體（代碼：E104213）送驗後，分別經以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗、氣相層析質譜儀法（GC/MS）為確認檢驗後，其檢驗結果呈第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命「陽性」反應，其中安非他命之檢驗濃度達2,460ng/ml，另甲基安非他命之檢驗濃度則高達46,820ng/ml等事實，有高雄市政府警察局鼓山分局偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：E104213）、濫用藥物尿液檢驗體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司104年7月29日報告編號KH/2015/00000000號尿液檢驗報告各1份（警卷第47-48頁、偵卷第8頁）在卷可參，而衡以確認檢驗濃度判斷依據即安非他命為500ng/ml及甲基安非他命500ng/ml且安非他命≧100（見檢驗報告所載確認檢驗判定依據欄所載）一情，足見被告之尿液檢體中所含安非他命及甲基安非他命之檢驗濃度均高於確認檢驗濃度判斷依據甚多，要屬無疑。據此而論，若非被告有施用甲基安非他命之行為，其尿液應無從檢出上開甲基安非他命之劑量數值；足證被告辯稱伊未施用甲基安非他命云云，顯無可採。
（四）再參以被告於警詢供述：「我今年2月份開始在我戶籍地吸食毒品安非他命，每次吸食微量(約0.1公克)，每星期約吸食2至3次。我將微量安非他命放在玻璃球內點火產生氣體後吸食解癮。（問：最近一次吸食毒品是何時？在何處？吸食何種毒品？）最近一次是104年7月14日18時許，在現住地（高雄市○○區○○○路○○號4樓401室）房間內吸食安非他命。」等語（警卷第5頁），復於偵訊中自白稱：「（問：最後一次施用毒品時間地點？）7月14日晚上6點多在八德二路14號4樓401室施用安非他命。」等語（偵卷第5頁），核與前揭尿液檢驗報告等事證已屬相符，堪認被告於警詢及偵查中此部分任意性之自白，應非虛妄，要與事實相符，自堪採信。從而， 益徵 被告事後辯稱其並未施用甲基安非他命云云，顯無可採。
（五）至被告雖辯稱：其曾服用國安感冒糖漿等語。然甲基安非他命及安非他命類，因對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性等副作用，經衛生署公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，準此，查驗登記許可之藥水或經行政院衛生署核准之藥品，均不含甲基安非他命或安非他命類成分，此經食藥署92年10月17日管檢字第0000000000號、92年3月14日管證字第0000000000號等函釋明確，是被告所服用之國安感冒糖漿，其內當無含甲基安非他命毒品成分之可能。是被告上開辯詞，尚難據此為對其有利之認定。
（六）綜上所述，被告所辯委無足採。本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於101年1月11日執行完畢釋放乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於觀察勒戒執行完畢後，5年內再犯本件施用第二級毒品罪，揆諸前揭規定，自應依法論科。
（二）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前後持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因竊盜、詐欺等案件，經本院以99年度易字第2533號、100年度簡字第4096號、100年度易字第1499號判決分別判處有期徒刑5月、3月、3月、3月、6月，經定應執行有期徒刑1年3月確定（下稱第一案）；另因竊盜、偽造文書等案件，經本院以101年度訴字第41號、101年度易字第201號、101年度審訴字第2101號判決分別判處有期徒刑6月、5月、4月（2次）、10月、5月、3月，經定應執行有期徒刑2年4月確定（下稱第二案），上開第一、二案接續執行，於104年2月2日縮短刑期假釋出監，並於104年5月6日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（三）本件被告犯罪事證明確，原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：扣案如附表之物係違法搜索而扣押，無證據能力，業如前述，原審採為有罪判決之證據，並宣告沒收銷燬如附表編號8、9所示之甲基安非他命、宣告沒收如附表編號10所示之玻璃球1個，自有未合，被告以其未施用第二級毒品為由提起上訴，雖無理由，然被告以本案搜索程序違法為由提起上訴，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。
（四）爰審酌被告施用毒品，經觀察勒戒後，仍不知戒除毒癮，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，所為實屬不該；惟考量其前於偵查中坦承犯行，且施用毒品者大多有相當程度之心理及生理依賴，實已具備病患之特質，應側重適當之醫學治療及心理矯治，與一般刑法犯罪之本質尚非相同，並參酌被告自陳教育程度為國中肄業、要撫養父親、之前是臨時工之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。如附表所示之物，既無證據能力，爰不併予沒收之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務中華民國105年5月5日
刑事第十五庭審判長法官石家禎
法官李爭春法官王惠芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年5月5日
書記官史華齡附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：搜索時間：104年7月14日22時20分至22時45分
地點:高雄市○○區○○○路○○號4樓（401室）┌──┬───────────────────┐│編號│品名（扣押物品）│├──┼───────────────────┤│1│ 張忠益 身分證（Z000000000）1張│├──┼───────────────────┤│2│ 張忠益健保卡 1張│├──┼───────────────────┤│3│ 林基明 身分證（Z000000000）1張│├──┼───────────────────┤│4│林基明重機駕照1張│├──┼───────────────────┤│5│ 林基明健保卡 1張│├──┼───────────────────┤│6│林基明愛心關懷卡1張│├──┼───────────────────┤│7│國泰世華銀行金融卡（卡號00000000000000│││12）1張│├──┼───────────────────┤│8│甲基安非他命毛重0.7公克1包│├──┼───────────────────┤│9│甲基安非他命毛重0.9公克1包│├──┼───────────────────┤│10│玻璃球（內含安非他命殘渣）1個│└──┴───────────────────┘