裁判字號：最高法院109年台上字第5567號刑事判決
裁判日期：民國109年12月24日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決109年度台上字第5567號上訴人00000000000A（姓名、年籍、住所資料詳卷）選任辯護人 張洛洋 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年1月8日第二審判決（108年度侵上訴字第142號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第10424號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、原判決認定上訴人00000000000A(姓名、年籍資料詳卷）有如其事實欄所載以強暴方法對其配偶即告訴人00000000000（烏茲別克共和國人，與上訴人於民國000年0月00日在戶政事務所辦妥結婚登記，姓名、年籍資料詳卷，下稱Ａ女）為強制性交犯行，因而維持第一審論處上訴人強制性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠刑事案件被告對證人之反對詰問權，為憲法所保障之基本人
權及訴訟上之基本權利，不容任意剝奪。又告訴人關於其被害事實之陳述，對於被告而言，本質上屬於證人，除有刑事訴訟法第159條之5第1項規定，即被告於審判程序中明示捨棄對於告訴人行使詰問權，而同意將其於審判外所為之陳述作為證據；或同條第2項擬制視為被告有前項同意之情形；以及有同法第159條之3各款規定無法於審判中到庭陳述，或到庭後無正當理由拒絕陳述等，客觀上無法接受詰問之情形外，為確保被告對證人之詰問權及防禦權，自應依法定程序，使其到場具結陳述，並接受被告之詰問，否則事實審法院所踐行之訴訟程序，即難謂適法。
卷查Ａ女於107年6月中旬返回烏茲別克共和國，上訴人及其辯護人在第一審、原審審理時，迭次聲請傳喚Ａ女到庭接受詰問（見第一審卷第33頁反面、第71頁，原審卷第65頁、第89頁）。乃原審未依法傳喚Ａ女到庭具結陳述（或者以遠距訊問方式進行），並接受上訴人之對質、詰問，亦未敘明Ａ女有何「客觀上」無法接受詰問之情形，遽引Ａ女於檢察官訊問時之陳述，而為不利於上訴人之認定，不當剝奪上訴人對Ａ女之詰問權，其踐行之訴訟程序，自非適法。
㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意
，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依心證而為判斷，但此項判斷職權之運用，仍應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，非可任意為之，觀諸刑事訴訟法第2條第1項、第155條第1項規定即明。
被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一證據，應調查其他補強證據，增強其陳述的憑信性，以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。申言之，被害人之陳述如無瑕疵，尚且就其他方面調查與事實相符，始足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。此所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言；所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言。
又性交行為，絕大部分係在隱密之環境中進行，究竟是出於合意或違反意願，一旦發生爭議，常發生各執一詞之狀況，其採證認事，較之一般案件困難。尤以熟人（尤其是婚配、前夫、同居人、男友）被訴性侵害事件（學理上有歸類稱為「約會強暴」或「非典型強暴」者），則須考量諸多背景問題，例如雙方熟識程度；國情文化；年齡差距；教育水平；健康狀態；精神狀況；平日互動情形（包含性關係與模式）；有無出於諂媚、誘惑、討好、報復之性交動機；所採手段之合理性（包含過程中有無受傷乃至相關照片顯示之神態、表情）；事發時間、地點是否符合社會通念之適當性；性侵過程中之求救機會把握；事畢雙方關係之變化；報案時機係立刻、不久或遲延；報案背景出於主動或被動；對立之雙方，對於測謊鑑定之配合或排斥及結果；辯方訴訟策略是否視證據顯現程度，而逐步供承，然堅守一定之底線；民事調解、和解有無達成，達成之原因和目的等，在客觀的經驗法則、論理法則支配下，依照當前社會通念加以綜合判斷，始足當之。又於被告承認確有性交，但由於「不解」或「誤會」對方反對或不同意性交之內心真意，而缺乏犯罪之主觀犯意；或純屬「合意」之性交，不符合犯罪之客觀構成要件，遇此情形，審理事實之法院倘不予採信，自當於有罪判決書內，針對被告之辯解，及卷內存在形式上有利於被告之證據，不予採納之理由，詳加剖析、指駁、說明，以昭折服。被害人所言倘和卷內其他證據資料相齟齬，既存有疑點，則在釐清之前，尚不宜逕予全部採納，否則應認有證據調查職責未盡之違失。
1.依卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之記載，顯示Ａ女於107年1月29日20時30分許在衛生福利部○○醫院驗傷，結果係「前胸3公分抓痕」、「右前臂、上臂有瘀傷」，其他身體部分並無受傷；其處女膜，僅有陳舊性裂傷，並無新撕裂傷（見偵查不公開卷第45、46頁）。如依原判決所認定，Ａ女既被上訴人掐住脖子、強壓胸口長達半小時等情，其胸、頸等處卻無任何傷痕，是否合理？Ａ女與上訴人係夫妻，一般夫妻打鬧後合意發生性行為者，並非少見，上訴人始終坦承與Ａ女發生性交行為，祇否認強制情事，辯稱：我當天與Ａ女爭吵完後，因Ａ女主動露胸示意，兩人就發生性交行為。事畢我又拿Ａ女的皮包（下稱皮包），因此惹怒Ａ女，因國情不同，引發誤會，她憤而告我性侵害。我誤會做完愛後，我們已經和好，就可以拿她的皮包，她生氣跑到陽台說要報警，我就報警了等語，似非全屬無稽。原判決逕以：姑不論上開傷勢係Ａ女與上訴人爭搶皮包抑或抵抗性侵害時所造成，惟發生性交行為前2人確實曾發生肢體衝突，縱使Ａ女體型上較佔優勢，然Ａ女罹患心臟病，與上訴人發生激烈衝突後，終於氣力用盡無法抵抗，Ａ女既曾劇烈掙扎、抗拒， 益徵 已表達拒絕上訴人性交之意為由（見原判決第13頁第3至14行），遽認上訴人有強制性交犯行，已嫌速斷。又對照Ａ女於警方到場時、警詢及檢察官訊問時，首先關心、強調者，均是皮包內文件遭上訴人拿走，而對於遭到性侵害一節著墨較少，此與一般性侵害被害人之即時反應，有無不同？上訴人所辯：兩人係在衝突過後兩相情願下發生性交行為等語，是否全然無據？Ａ女是否因擔心皮包內之護照、離婚協議書遭上訴人拿走，在文化差異及語言溝通不甚精準下，將兩人激烈搶奪皮包與事後性交行為混淆，甚或誇大、渲染？均非全無疑義，饒有再進一步根究明白之必要。
2.證人即兩人住處之社區保全人員鄭○○於警詢時證稱：因住戶反應有爭吵聲，在社區中庭往上看到1個外國女子站在陽台，上樓看見男生在客廳，像是「剛吵完架」一樣；當時Ａ女的「表情正常」，沒有哭泣，也不像受到暴力侵害的表情（見偵查卷第45頁背面）；第一審審理時陳稱：我上樓看到外國女子只穿1件長的上衣和內褲，當時該女子與上訴人都是「不開心」的臉（見第一審卷第89頁正面、第92頁背面）各等語。可見Ａ女、上訴人的表情與一般夫妻吵架後無異，此與兩人先前爭搶皮包發生衝突，甚或上訴人所辯兩人合意性交後，因上訴人拿走皮包而衝突再起之情，並無矛盾、齟齬。再者，據報到場處理之派出所警員蕭○○在其職務報告書記載（略以）：接獲報案到場時，上訴人即報案人已在大樓1樓外等候，上訴人表示與妻子即Ａ女個性不合，想要離婚，請警方協助。之後Ａ女從樓上下來，經向Ａ女轉述上情，Ａ女亦表示有離婚意願，經告知Ａ女應向法院聲請後，Ａ女就離開外出，Ａ女當時衣著正常有化妝，講到想與丈夫離婚時，略顯激動有哭泣（見偵查卷第40頁）等語，可見警方到場時，Ａ女表現如常，於提到離婚時，情緒才有所激動，且Ａ女與警方所談論者，都是離婚問題，既未指控遭到性侵害，更在警員還在場時，就先行外出，若Ａ女果遭上訴人性侵害，何以對警員隻字未提？又社工人員於107年1月29日訪視Ａ女，其訪視結果分析略以：Ａ女當下情緒平穩，陳述性行為相關事件時較「無明顯情緒起伏」，但對於雙方婚姻互動有顯著負面情緒，會將家暴、離婚等議題與性侵是否提告一併思考，Ａ女無法接受不論其做甚麼，上訴人都要跟隨在旁，並因上訴人禁止其與手足聯繫，造成夫妻關係日漸緊張等語（見偵查不公開卷第17頁）。如果上情俱屬無訛，顯示Ａ女於第一時間未就遭到性侵害一事求救、指控，且對遭上訴人強制性交乙事，似無特別情緒反應，反而對其與上訴人間婚姻關係存續、發展，耿耿於懷。尤以，Ａ女於檢察官訊問時強調：看到警察時，就跟警察說上訴人對我做的事以及上訴人拿走我的結婚證書、護照跟私人文件，當警察要跟上訴人拿上開文件時，上訴人說那是他的，不但不還我，還拿手機拍照等語（見偵查卷第18頁反面）。似乎Ａ女念茲在茲者，重在上訴人拿走其內裝證件、文件之皮包，而非性侵害。原判決未就上情詳加調查、審究，遽為不利於上訴人之認定，致上訴意旨執以指摘，難認適法。
㈢證據雖已調查，但仍未完全明瞭者，即與未經調查無異，遽
行判決，猶有證據調查職權未盡之違失，參諸刑事訴訟法第
379條第10款規定，其判決當然違背法令，足以構成撤銷之原因。
上訴人以第一審判決並無任何科學證據可憑，祇以推論方式，認定上訴人強制性交為由，一再聲請原審囑託專業機關對上訴人「性交行為有無經過Ａ女同意」進行測謊（見原審卷第65、89頁）。原判決未依聲請囑託測謊鑑定，僅籠統說明：事證已臻明確，核無必要云云，而未考量Ａ女與上訴人對重要關鍵各執一詞，實情如何？尚未完全釐清，遽認上訴人已無測謊鑑定之必要，有欠允洽。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項。且原判決上述之違背法令，已影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年12月24日
刑事第九庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官吳淑惠法官邱忠義法官林孟宜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月4日