裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第90號刑事判決
裁判日期：民國105年04月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第90號上訴人即被告 劉明豐 選任辯護人 陳清白 律師（扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院104年度重訴字第21號中華民國104年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第10524、10525、13469、13470號、104年度毒偵字第1265、1724號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決附表一編號3關於轉讓第一級毒品部分及定執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號3所示之轉讓第一級毒品罪，累犯，處如附表一編號3所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與其他上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌年貳月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號1所示改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、附表三編號2、3所示未經試射之子彈壹佰柒拾貳顆、附表三編號5至18所示之改造工具，均沒收。扣案如附表二編號1至4所示之第一級毒品海洛因拾玖包（驗餘合計淨重參拾壹點肆壹公克、純質淨重貳拾肆點捌伍公克）、附表二編號5至13所示之第二級毒品甲基安非他命玖包（驗餘合計淨重陸拾陸點伍玖捌公克、驗前合計純質淨重伍拾貳點肆伍壹公克）、附表二編號14所示之第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重零點陸參參公克），均沒收銷燬之；扣案如附表二編號15至20所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第5855號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年9月25日執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第5171號為不起訴處分。復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以92年度毒聲字第1590號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以94年度毒聲字第
959號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年9月12日，因無繼續強制戒治之必要執行完畢釋放，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第137號為不起訴處分。
另於101年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以101年度訴字第49號判處應執行有期徒刑7月確定，於102年10月21日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制物品，未經主管機關許可，不得製造、持有；亦明知海洛因、甲基安非他命、大麻分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命亦屬藥事法所規範之禁藥，不得持有、施用或轉讓，竟未經許可，分別為下列行為：
㈠基於非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷
力之非制式子彈之犯意，先於103年11月間某日，在臺南市安南區捷豹模型店，以新臺幣（下同）9千元購入仿半自動模型手槍1支；於104年2、3月間在露天拍賣網以5千元購得貫通之槍管；復於104年2月初至同年4、5月間，在露天拍賣網站以2萬元購入銅彈頭及空彈殼後某時，在其位於臺南市○○區○○○街○○巷○弄○○號0樓之租屋處內，將槍管更換，再以銼刀、砂輪機、鑽頭等如附表三編號5至1
8所示改造工具將槍枝撞針打通以製造附表三編號1所示具殺傷力槍枝；在空彈殼底部鑽孔後以底火填裝，再將火藥裝入，並將銅彈頭裝入，而製造成附表三編號2、3、4所示具殺傷力之子彈合計241顆，且於製造完成後持上開改造手槍試射子彈3發（共計扣得彈殼3顆及子彈245顆，經鑑定其中7顆子彈不具殺傷力；附表三編號2、3鑑定時共採樣試射66顆，及甲○○製作完成後自行試射附表三編號4所示
3顆，合計試射69顆，甲○○本件共製造241顆，應扣除上開已試射完畢69顆，剩172顆子彈有殺傷力）。
㈡為供己施用，接續於104年1月間某日起至為警查獲前1週
某日止，在臺南市○○區○○路上某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「胖哥」之成年男子購入如附表二編號1至4所示純質淨重已逾10公克之第一級毒品海洛因共計19包（驗餘合計淨重31.41公克、純質淨重24.85公克）、如附表二編號
5至13所示純質淨重已逾20公克之第二級毒品甲基安非他命共計9包（驗餘合計淨重66.598公克、驗前合計純質淨重52.451公克）、及如附表二編號14所示之大麻1包（驗餘淨重
0.633公克），而非法持有之。其後，甲○○即基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年7月1日中午12時許，在其位於臺南市○○區○○○街租屋處，取出些許前開持有之海洛因，以將海洛因置入香菸內點火吸食之方式，施用海洛因1次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於施用海洛因完畢後某時，在同一地點，取出些許前開持有之甲基安非他命，以玻璃球燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。
㈢基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯意，分
別於104年6月30日上午8、9時許及上午10、11時許，在上開租屋處，各無償轉讓可供施用1次數量之海洛因、甲基安非他命予其妻 郭伊婷 施用。
二、嗣經警於104年7月1日17時45分許，在甲○○停放於臺南市○○區○○路0段000號前之車牌號碼000－0000號自小客車；及於同日18時35分許，前往其位在臺南市○○區○○○街○○巷○弄○○號2樓之租屋處執行搜索，扣得其所有如附表二、三所示之物，並徵得其同意採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，因而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第114頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、如事實欄一㈠所示製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分：
此部分犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警一卷第4至5頁、偵一卷第18至19頁反面、原審卷第42頁反面、第70頁、本院卷第152頁），並有扣案如附表三所示之手槍、子彈、彈殼、改造工具，及卷附之原審104年聲搜字第645號搜索票1份、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、扣押物照片62張可資佐證（見警一卷第27至42頁、第50至56頁）。又扣案如附表三編號1所示改造手槍1支經鑑定後，鑑定結果認為：「送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力。」；扣案如附表三編號2所示子彈21顆經鑑定後，鑑定結果認為：「㈠20顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.55ＭＭ金屬彈頭而成，採樣7顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9ＭＭ金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」；扣案如附表三編號3所示子彈224顆經送鑑定，鑑定結果認為：「㈠2顆，認均係口徑9ＭＭ制式子彈，採樣1顆試射無法擊發，認不具殺傷力。㈡1顆，認係口徑0.
223吋制式子彈，經拆解檢視不具火藥，認不具殺傷力。㈢
194顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.55ＭＭ金屬彈頭而成，採樣50顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈣1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9ＭＭ金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。㈤3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.55ＭＭ金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。㈥3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.55ＭＭ金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈦1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9ＭＭ金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈧16顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.55ＭＭ金屬彈頭而成，採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈨3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7±0.55ＭＭ金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局104年8月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可參（見偵一卷第51至55頁反面），足認被告之自白確與事實相符而可採信。
二、如事實欄一㈡所示持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、大麻，以及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分：
此部分事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承不諱（見警一卷第6頁、偵一卷第17頁反面至18頁、第57頁反面至58頁、原審卷第42頁反面、第70至71頁、本院卷第152頁），並有原審104年聲搜字第645號搜索票1份、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、扣押物照片62張附卷可證（見警一卷第27至42頁、第50至56頁）。而被告為警查獲後所採集之尿液經送檢驗之結果，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有高雄市政府警察局刑警大隊偵三隊七分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見警六卷第36、35頁）。此外，復有扣案如附表二編號1至4所示之海洛因19包（驗餘合計淨重31.41公克、純質淨重24.85公克）、如附表二編號5至13所示之甲基安非他命9包（驗餘合計淨重66.598公克、驗前合計純質淨重52.451公克）、及如附表二編號14所示之大麻1包（驗餘淨重0.633公克）、附表二編號15至20所示之吸食器、分裝杓、空夾鏈袋、電子磅秤等物可佐。另扣案之上開毒品送驗後，經檢出確含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻成分，此亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104年7月23日調科壹字第00000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院104年8月11日高市凱醫驗字第34961號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵二卷第65至66頁、警六卷第62至63頁），是上開事實應均堪認定。
三、如事實欄一㈢所示轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命部分：
被告就其於上開時地，無償提供可供施用1次數量之海洛因及甲基安非他命與其妻郭伊婷施用乙情，於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警一卷第6頁、偵一卷第17頁反面、第58頁反面、原審卷第42頁反面、第70頁、本院卷第152頁），核與證人郭伊婷於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見警一卷第24頁、偵二卷第26頁），且郭伊婷於遭警查獲時所採尿液經送鑑定結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有高雄市政府警察局刑警大隊偵三隊七分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵二卷第33頁、第32頁），堪認被告上開自白與事實相符，應屬可信。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，且亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第
2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年台上字第3582號、96年台非字第296號判決意旨參照）。查被告於犯罪事實欄一㈢所載時地，無償轉讓約可供施用1次之數量之甲基安非他命與郭伊婷，且被告之目的僅係提供其妻抵癮施用，應無提供大量甲基安非他命之必要，復無其他證據可證明被告上開時地轉讓與郭伊婷之甲基安非他命數量有超過淨重10公克，應認被告並未達轉讓毒品加重其刑之數量標準。且郭伊婷為00年0出生，為成年人，有其年籍資料在卷足稽，故本件亦無毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯轉讓毒品罪加重其刑規定之適用。揆諸前揭說明，被告上揭轉讓甲基安非他命行為，依重法優於輕法之法規競合適用法則，即應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，合先敘明。
二、核被告就事實欄一㈠所為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第1項之製造子彈罪；事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（持有大麻部分）；事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴意旨認被告如事實欄一㈢所示轉讓甲基安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，依前揭說明，即有未洽，惟起訴之事實相同，爰變更起訴法條。
三、被告製造手槍、子彈後持有該手槍及子彈之行為，分別為製造之行為所吸收，不另論罪。起訴意旨雖認被告所犯之製造手槍、子彈2罪應予分論併罰，惟被告於原審審理中已敘明其係在取得前述玩具手槍、槍管、彈頭、彈殼等物品後，才開始一起製造系爭槍、彈（見原審卷第70頁），而本件既無其他具體事證足認被告係在製造具有殺傷力之手槍完成後，始另行起意製造子彈，自應為有利於被告之認定。且手槍必須配置適用之子彈，始能發揮其作用，二者之間具有密切之關係，故被告以一製造行為，同時地製造可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈，其製造之客體種類不相同，即係以一行為同時觸犯上開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可製造子彈罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
四、按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年台非字第199號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告上揭施用第一、二級毒品及持有第一、二級毒品純質淨重逾10公克、20公克之犯行應予分論併罰。惟被告迭自警、偵訊以迄原審審理中均表示其所持有之第一、二級毒品係供己施用（見警一卷第4頁、偵一卷第20頁、原審卷第35至36頁），而公訴意旨亦認為被告接續購入本案第一、二級毒品之時間為「104年1月某日起至為警查獲日即104年7月1日前1個禮拜」；其施用第一、二級毒品之時間則為「104年
7月1日12時許」，是由上足認被告乃係先行購入本件扣案之海洛因、甲基安非他命毒品後，在其非法持有之期間，始為本件施用第一、二級毒品之犯行，尚無證據可認被告於犯本件施用第一、二毒品犯行後，有另行起意再行購入第一、二級毒品之舉。是被告持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因及持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，復施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，自應分別為持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因、持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告以如事實欄一㈡所示之一持有行為而同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第二級毒品（持有大麻部分）等罪，為想像競合犯，應從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。另被告轉讓海洛因前之低度持有行為，為其後轉讓之高度行為所吸收；其為轉讓而持有禁藥即第二級毒品甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，是其轉讓前持有毒品之行為均不復論罪。
五、被告所犯前開製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥等罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
六、被告有如上所述之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。又所謂「自白」乃指被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂。被告就其於上開時地，無償提供可供施用1次數量之海洛因與其妻郭伊婷施用乙情，於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警一卷第6頁、偵一卷第17頁反面、第58頁反面、原審卷第42頁反面、第70頁、本院卷第152頁），被告就其轉讓第一毒品海洛因犯行部分，已於偵、審中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告所為轉讓甲基安非他命予郭伊婷此部分之犯行，既應適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，業如前述。雖被告於偵查及審判中均自白此部分之犯行，但藥事法並無偵查及審判中自白者應減輕其刑之特別規定，是被告此部分轉讓禁藥之犯行自無割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。
七、末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯行情節輕微、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例、70年度台上字第2511號、77年度台上字第4382號、91年度台上字第733號判決意旨參照）。查被告雖自始坦承犯行，惟此屬被告犯罪後之態度，乃刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59條酌量減輕其刑之基礎。又衡諸槍砲彈藥刀械管制條例處罰製造槍、彈之行為，即鑑於槍、彈均屬高度危險之物品，任意製造槍、彈，將對社會秩序及安寧造成嚴重危害，並不以須持該等槍、彈進而犯罪為其處罰之要件，是被告製造扣案槍、彈之行為，既已該當該等處罰要件，原應依該等規定論處，至被告是否持槍彈犯其他犯罪，則屬量刑輕重所應審酌之事項。況扣案之槍、彈改造工具及子彈成品數量龐大，若因此流入市面，將對社會治安造成莫大之危害，實難認被告所犯上開製造槍、彈之犯行確屬情節輕微。另其持有純質淨重之海洛因及甲基安非他命數量分別高達24.85公克、52.451公克，不僅質精量多，且毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁持有、轉讓毒品（禁藥），並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮持有或轉讓毒品（禁藥）對社會、國人之不良影響，其犯罪當時復無特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。再者，被告就附表一編號3所示轉讓第一級毒品犯行，經依同條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最低法定刑度與其本案犯罪情節相較，已無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，另轉讓禁藥罪並無法定最低本刑之限制，即無有宣告法定低度刑期仍嫌過重之問題。是被告上訴意旨請求依刑法第59條減輕其刑云云，於法尚非有據，自不可採
肆、撤銷改判部分（即轉讓第一級毒品部分）：
一、原審認被告犯轉讓第一級毒品罪部分事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告轉讓第一級毒品海洛因犯行部分，已於偵、審中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應予以減輕其刑，原判決就此部分漏未依該條規定予以減輕，尚有未洽。從而被告上訴主張原審就此部分未依法減輕其刑為不當，即有理由，是原判決既有上開部分瑕疵，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告轉讓第一級毒品罪部分，予以撤銷改判，而被告定執行部分已失所附麗，應一併撤銷。
二、爰審酌被告無視國家對於查緝毒品法令之嚴峻，竟非法持有前開毒品，且除部分供己施用外，復任意轉讓第一級毒品與其妻郭伊婷施用，行為應予非難，兼衡以被告有如事實欄所載之前科素行、無償提供毒品予配偶之犯罪動機、次數為1次之犯罪手段、國小畢業之智識程度、家中尚有母親，配偶現亦在監服刑，入獄前從事搭鐵皮屋工作，月入約4、5萬元等家庭經濟狀況，及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，就其所犯轉讓第一級毒品罪部分，量處如附表一編號3所示之刑。
伍、上訴駁回部分（即除「轉讓第一級毒品」以外諸罪）：
一、原審以被告其餘犯罪部分（即除「轉讓第一級毒品」以外諸罪）之事證明確，因予適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第3項、第4項、第18條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，又審酌被告明知槍彈均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自製造、持有，以維社會大眾生命、身體、財產之安全，猶漠視法令之禁制而製造本件槍彈，其犯罪情節對社會之秩序及安寧均已造成潛在之危害；復無視國家對於查緝毒品法令之嚴峻，竟非法持有前開第一、二級毒品，數量非微，且除部分供己施用外，復任意轉讓第二級毒品與其妻郭伊婷施用，行為應予非難，兼衡以被告之素行、犯罪動機、手段、智識程度、家庭經濟狀況，及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處如附表一所示之刑。
二、且說明：㈠扣案如附表三編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍
1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）、附表三編號2、3所示經鑑定認具有殺傷力且未經試射之子彈合計
172顆均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。扣案如附表三編號5至18所示之改造工具為被告所有供製造以及維修、保養槍彈所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第70頁反面），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案如附表三編號4所示之彈殼3顆及附表三編號
2、3所示經鑑定認具有殺傷力之子彈66顆，既均經試射而喪失子彈之結構及性能，堪認業已耗損，已非屬違禁物，爰不宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號1至14之海洛因、甲基安非他命、大麻，
均係被告本件犯行遭查獲之毒品，且毒品之包裝袋與毒品已無法完全析離，除因鑑驗用罄部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（原判決於附表一編號2「主刑及從刑」欄內之扣案海洛因數量應為19包，原判決誤載為「12包」，併此指明）。扣案如附表二編號15至20所示之吸食器、分裝杓、空夾鍊袋、電子磅秤等物，均係被告所有，分別供其施用第一、二級毒品所用之物，亦經被告陳明在卷（見原審卷第70頁反面），均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
㈢扣案如附表三編號3所示經鑑定認為不具殺傷力之子彈，及
附表四所示之物，均非違禁物，且無證據證明係被告所有供本案犯罪所用或因犯本罪所得之物，均不予宣告沒收。
三、經核原判決就此部分之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，以原審量刑過重且未斟酌刑法第59條為由，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
陸、定執行刑：被告前開撤銷改判所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑8年2月，併科罰金新臺幣30萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，沒收部分，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國105年4月29日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國105年4月29日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────────┬──────────────────────┐│編│犯罪事實│主刑及從刑││號│││├─┼────────┼──────────────────────┤│1│如事實欄一㈠所載│甲○○犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，││││累犯，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣參拾││││萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日││││。扣案如附表三編號1所示之改造手槍壹支（含彈││││匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、附表三││││編號2、3所示未經試射之子彈壹佰柒拾貳顆、附││││表三編號5至18所示之改造工具，均沒收。│├─┼────────┼──────────────────────┤│2│如事實欄一㈡所載│甲○○持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯││││，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號1至4所示││││之第一級毒品海洛因拾玖包（驗餘合計淨重參拾壹││││點肆壹公克、純質淨重貳拾肆點捌伍公克）、附表││││二編號5至13所示之第二級毒品甲基安非他命玖包││││（驗餘合計淨重陸拾陸點伍玖捌公克、驗前合計純││││質淨重伍拾貳點肆伍壹公克）、附表二編號14所示││││之第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重零點陸參參公克││││），均沒收銷燬之；扣案如附表二編號15至20所示││││之物，均沒收。│├─┼────────┼──────────────────────┤│3│如事實欄一㈢所載│甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；││││又轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑柒月。│└─┴────────┴──────────────────────┘附表二：
┌─┬──────────────┬────┬───────────┐│編│扣案物品名稱│扣押地點│備註││號││││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│1│海洛因7包（合計淨重26.61公克│自小客車│原起訴書附表一編號1~6│││，驗餘淨重26.59公克，空包裝│及租屋處│、附表二編號5│││總重3.48公克，純度81.74%，純│││││質淨重21.75公克）│││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│2│海洛因2包（合計淨重1.85公克│自小客車│原起訴書附表一編號7│││，驗餘淨重1.83公克，空包裝總│││││重0.85公克，純度79.16%，純質│││││淨重1.46公克）│││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│3│海洛因5包（合計淨重1.23公克│自小客車│原起訴書附表一編號8、│││，驗餘淨重1.21公克，空包裝總││10、11│││重1.93公克，純度89.50%，純質│││││淨重1.10公克）│││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│4│海洛因5包（合計淨重1.80公克│自小客車│原起訴書附表一編號9│││，驗餘淨重1.78公克，空包裝總│││││重1.49公克，純度29.83%，純質│││││淨重0.54公克）│││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│5│甲基安非他命1包（檢驗前淨重│自小客車│原起訴書附表一編號12│││0.246公克、檢驗後淨重0.228公│││││克；純度約75.70%，檢驗前總純│││││質淨重約0.186公克）│││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│6│甲基安非他命1包（檢驗前淨重│自小客車│原起訴書附表一編號13│││2.107公克、檢驗後淨重2.088公│││││克；純度約72.30%，檢驗前總純│││││質淨重約1.523公克）│││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│7│甲基安非他命1包（檢驗前淨重│自小客車│原起訴書附表一編號14│││3.407公克、檢驗後淨重3.384公│││││克；純度約74.80%，檢驗前總純│││││質淨重約2.548公克）│││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│8│甲基安非他命1包（檢驗前淨重│自小客車│原起訴書附表一編號15│││15.372公克、檢驗後淨重15.352│││││公克；純度約70.00%，檢驗前總│││││純質淨重約10.760公克）│││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│9│甲基安非他命1包（檢驗前淨重│自小客車│原起訴書附表一編號16│││36.978公克、檢驗後淨重36.957│││││公克；純度約82.80%，檢驗前總│││││純質淨重約30.618公克）│││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│10│甲基安非他命1包（檢驗前淨重│租屋處│原起訴書附表二編號1│││1.741公克、檢驗後淨重1.719公│││││克；純度約78.60%，檢驗前總純│││││質淨重約1.368公克）│││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│11│甲基安非他命1包（檢驗前淨重│租屋處│原起訴書附表二編號2│││3.457公克、檢驗後淨重3.437公│││││克；純度約79.50%，檢驗前總純│││││質淨重約2.748公克）│││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│12│甲基安非他命1包（檢驗前淨重│租屋處│原起訴書附表二編號3│││0.901公克、檢驗後淨重0.882公│││││克；純度約77.00%，檢驗前總純│││││質淨重約0.694公克）│││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│13│甲基安非他命1包（檢驗前淨重│租屋處│原起訴書附表二編號4│││2.569公克、檢驗後淨重2.551公│││││克；純度約78.10%，檢驗前總純│││││質淨重約2.006公克）│││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│14│大麻1包（檢驗前淨重0.669公克│租屋處│原起訴書附表二編號6│││、檢驗後淨重0.633公克）│││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│15│安非他命吸食器1個│自小客車│原起訴書附表一編號17│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│16│分裝杓1支│自小客車│原起訴書附表一編號18│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│17│玻璃球吸食器1個│自小客車│原起訴書附表一編號19│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│18│空夾鏈帶1包│自小客車│原起訴書附表一編號20│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│19│電子磅秤2台│自小客車│原起訴書附表一編號21、││││、租屋處│附表二編號9│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│20│安非他命吸食器1個│租屋處│原起訴書附表二編號32│└─┴──────────────┴────┴───────────┘附表三：
┌─┬──────────────┬────┬───────────┐│編│扣案物品名稱│扣押地點│備註││號││││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│1│改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝│自小客車│原起訴書附表一編號22│││管制編號：0000000000）│││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│2│子彈21顆│自小客車│1.原起訴書附表一編號23│││││2.經鑑定：│││││⑴20顆，認均係非制式子│││││彈，由金屬彈殼組合直│││││徑8.9±0.5㎜金屬彈頭│││││而成，採樣7顆試射，│││││均可擊發，認具殺傷力│││││。│││││⑵1顆，認係非制式子彈│││││，由金屬彈殼組合直徑│││││8.9㎜金屬彈頭而成，│││││經試射，均可擊發，認│││││具殺傷力。│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│3│子彈224顆│租屋處│1.原起訴書附表二編號8│││││2.經鑑定：│││││⑴2顆，認均係口徑9㎜制│││││式子彈，採樣1顆試射│││││無法擊發，認不具殺傷│││││力。│││││⑵1顆，認係口徑0.223吋│││││制式子彈，經拆解檢視│││││不具火藥，認不具殺傷│││││力。│││││⑶194顆，認均係非制式│││││子彈，由金屬彈殼組合│││││直徑8.9㎜±0.5㎜金屬│││││彈頭而成，採樣50顆試│││││射，均可擊發，認具殺│││││傷力。│││││⑷1顆，認係非制式子彈│││││，由金屬彈殼組合直徑│││││8.9㎜金屬彈頭而成，│││││彈底具撞擊痕跡，經試│││││射無法擊發，認不具殺│││││傷力。│││││⑸3顆，認均係非制式子│││││彈，由金屬彈殼組合直│││││徑8.9㎜±0.5㎜金屬彈│││││頭而成，採樣1顆試射│││││，雖可擊發，惟發射動│││││能不足，認不具殺傷力│││││。│││││⑹3顆，認均係非制式子│││││彈，由金屬彈殼組合直│││││徑8.9㎜±0.5㎜金屬彈│││││頭而成，採樣1顆試射│││││，可擊發，認具殺傷力│││││。│││││⑺1顆，認係非制式子彈│││││，由金屬彈殼組合直徑│││││8.9㎜金屬彈頭而成，│││││彈底具撞擊痕跡，經試│││││射，可擊發，認具殺傷│││││力。│││││⑻16顆，認均係非制式子│││││彈，由金屬彈殼組合直│││││徑8.9㎜±0.5㎜金屬彈│││││頭而成，採樣5顆試射│││││，均可擊發，認具殺傷│││││力。│││││⑼3顆，認均係非制式子│││││彈，由金屬彈殼組合直│││││徑8.7㎜±0.5㎜金屬彈│││││頭而成，採樣1顆試射│││││，可擊發，認具殺傷力│││││。│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│4│彈殼3顆│自小客車│1.原起訴書附表一編號24│││││2.製造完成後自行試射│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│5│通槍工具1盒│自小客車│原起訴書附表一編號25│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│6│火藥110顆│租屋處│原起訴書附表二編號12│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│7│游標尺1支│租屋處│原起訴書附表二編號13│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│8│銼刀12支│租屋處│1.原起訴書附表二編號15│││││2.起訴書誤載20支│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│9│砂輪機1台│租屋處│原起訴書附表二編號16│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│10│砂輪機1台│租屋處│原起訴書附表二編號17│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│11│銅彈頭36顆│租屋處│原起訴書附表二編號20│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│12│彈殼25顆│租屋處│原起訴書附表二編號21│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│13│砂紙2包│租屋處│原起訴書附表二編號22│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│14│擦槍布1包│租屋處│原起訴書附表二編號23│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│15│潤滑劑1罐│租屋處│原起訴書附表二編號24│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│16│鑽頭5支│租屋處│原起訴書附表二編號28│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│17│鋼刷頭5支│租屋處│原起訴書附表二編號29│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│18│砂輪頭5個│租屋處│原起訴書附表二編號30│└─┴──────────────┴────┴───────────┘附表四：
┌─┬──────────────┬────┬───────────┐│編│扣案物品名稱│扣押地點│備註││號││││├─┼──────────────┼────┼───────────┤│1│伸縮起子組1組│自小客車│原起訴書附表一編號26│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│2│精密起子組1組│自小客車│原起訴書附表一編號27│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│3│彈簧1支│自小客車│原起訴書附表一編號28│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│4│行動電話0000000000│自小客車│原起訴書附表一編號29│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│5│行動電話0000000000│自小客車│原起訴書附表一編號30│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│6│行動電話0000000000│自小客車│原起訴書附表一編號31│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│7│白色粉末1包│租屋處│原起訴書附表二編號7│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│8│螺絲起子1組│租屋處│原起訴書附表二編號10│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│9│鋼珠1瓶│租屋處│原起訴書附表二編號11│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│10│銅條1支│租屋處│原起訴書附表二編號14│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│11│噴槍2個│租屋處│原起訴書附表二編號18│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│12│三用電錶1個│租屋處│原起訴書附表二編號19│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│13│滑套1個│租屋處│原起訴書附表二編號25│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│14│槍管1支（未貫通）│租屋處│原起訴書附表二編號26│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│15│鉗子3支│租屋處│原起訴書附表二編號27│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│16│彈簧2個│租屋處│1.原起訴書附表二編號31│││││2.起訴書誤載12個│├─┼──────────────┼────┼───────────┤│17│空壓機1台│租屋處│原起訴書附表二編號33│└─┴──────────────┴────┴───────────┘