裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第379號刑事判決
裁判日期：民國105年08月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度訴字第379號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告盧秀婷上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度毒偵字第780號），本院判決如下：
主文盧秀婷施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重為零點貳貳陸公克及包裝袋壹個）沒收銷燬；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重為零點零玖肆公克及包裝袋貳個）均沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重為零點貳貳陸公克及包裝袋壹個）、第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重為零點零玖肆公克及包裝袋貳個）均沒收銷燬。
事實
一、盧秀婷前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第2003號裁定送觀察、勒戒，於94年4月19日無繼續施用傾向出所，復於5年內之96年間，因違反毒品危害防制條例案件，再經本院以96年度訴緝字第52號判決判處有期徒刑8月確定。另於100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度簡字第2705號判決判處有期徒刑6月確定，與97年度訴字第1553號、97年度訴字第1861號、98年度訴字第876號等前案接續執行，於102年11月11日縮刑期滿出監執行完畢。詎其仍不知悔改，分別為下列犯行：㈠基於施用第二級毒品之犯意，於105年4月15日下午3時許，在位於臺南市○○區○○路之麥當勞廁所內，將甲基安非他命以火燒烤加熱，吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；㈡另基於施用第一級毒品之犯意，於同日6時許，於上址麥當勞廁所內，以將海洛因加水稀釋置入針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣因另案通緝於同日下午2時許為警緝獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（毛重合計為0.70公克，驗餘淨重0.094公克，其中1包已鑑驗用罄）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重為0.52公克，驗餘淨重合計0.226公克），並經其同意於日下午4時40分許對其採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件所引用作為認定被告盧秀婷犯罪而具有傳聞性質之供述證據，業經檢察官、被告於本院準備程序期日對於證據方法表示無意見，並同意作為證據（見本院審訴卷第18頁背面），本院審酌該等證據製作時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵訊時均坦承不諱，稱伊係於10
5年4月15日凌晨3時許以燒烤之方式施用甲基安非他命，再於同日上午6時許，以針筒注射之方式施用海洛因各1次（見毒偵卷第7頁背面）。另本件經被告同意，於105年4月15日下午4時40分許為警採集尿液送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）篩檢及氣相層析質譜儀（GC/MS）確認結果，呈海洛因及甲基安非他命於人體代謝後之可待因、嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應乙情，有勘查採證同意書、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見警卷第22頁至第22頁，毒偵卷第26頁），足見被告前開自白並無瑕疵，且與事實相符。被告雖於本院審理時辯稱係將海洛因與甲基安非他命摻在一起，再以注射方式同時施用，其曾於警詢時告知警察，但員警並不相信，伊想快點做完筆錄，所以才於警偵時如此陳述云云。惟本件被告於本案偵訊時，已供稱於不同時間、不同方式分別施用毒品2次綦詳，佐以被告於本院審理時亦不否認該製作筆錄之供述均係伊自己陳述，警察於警詢時亦未有任何刑求逼供之行為等語（見本院卷第35頁正面，本院審訴卷第18頁背面），應認被告前揭供述均係於其自由意志之下所為，則倘被告確係將海洛因與甲基安非他命摻在一起同時施用，豈有能於偵訊時明確陳述其2次分別施用之時間、地點及方式之理？再觀被告先前數次施用第
一、二級毒品經檢察官起訴、法院判刑之前案紀錄，亦係以燒烤加熱施用甲基安非他命、針筒注射施用海洛因之方式分別施用之，此有臺灣臺南地方法院檢察署105年度毒偵字第
668號起訴書、105年度營毒偵字第19號起訴書、104年度營毒偵字第1569號起訴書、本院104年度訴字第370號刑事判決在卷可按（見本院卷第16頁至第28頁），其中被告於10
5年度毒偵字第668號乙案，自陳係於105年3月30日及31日分別施用，與本案相隔僅數週，被告於本院審理時亦不否認：伊過去確實都是分2次施用等語（見本院卷第35頁正面），從上可知，被告先前亦無將第一級、第二級毒品合併施用之習慣。至於被告辯稱其當時只是想快點做完筆錄就可以離開云云，然被告當日係因另案通緝到案，之後即為法院羈押並轉送執行等節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，衡以被告於本案之前業多次經法院或地檢署，亦曾因被告身分羈押，復有臺灣高等法院通緝記錄表、在監在押全國紀錄表附卷可憑，是依其個人經驗，應能預見緝獲後尚有歸案之相關刑事程序，顯非做完筆錄即可離去。退步而言，不論被告係稱以分別或合併方式施用，均係構成犯罪之行為，亦無由影響檢察官之處分，被告上開辯解，並不可採。此外，要無其他證據證明被告本案警詢、偵訊之自白有何不可信之處，應認其先前所述應屬可信，被告於事實欄所示之時、地分別施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定。其於審理時所辯，應屬卸責之詞，本院自難憑採。本件事證已臻明確，應予依法論科。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，依毒品危害防制條例第10條本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於93年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用傾向，復於5年內之96年間再因施用毒品案件經本院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其再犯本件施用第二級毒品之罪，顯屬3犯以上，揆諸前開實務見解，自應予以追訴、處罰。
四、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分別為管制之第一級毒品，毒品危
害防制條例第2條第2項第1款、第2款定有明文，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。上開施用第一、二級毒品之罪間，犯意各別、行為互殊、時地有異，應予分論併罰。
㈡被告雖供稱毒品來源為綽號「老闆」之人（見警卷第5頁至
第6頁），然並未提供其餘年籍、住居門牌、電話或其他足資辨別之特徵，足使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查，自非屬毒品危害防制條例第17條第1項之供出上游（最高法院98年度台上字第6892號判決意旨參照）。再被告係因另案通緝案件為警緝獲，同時扣得被告持有疑似裝有毒品之粉末、透明顆粒狀物共3包，業據警詢筆錄記載明確，並有扣押物品目錄表1紙可參並有（見警卷第2頁至第3頁，警卷第10頁），可認偵查機關當時已本於一定確切事證，產生被告可能涉犯施用毒品之合理懷疑，該罪已難謂尚未發覺，縱使被告承認施用毒品，亦無合於自首之要件，僅能評價為本案之自白，均併此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，受
觀察、勒戒執行完畢，並多次經法院判刑、入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，復於犯下本件施用第一、二級毒品罪，惡性不輕，惟念其所犯屬自戕行為，兼衡其犯後曾經自白，但未具體供出上游之態度，暨其審理時自述國中畢業之智識程度、家庭狀況及收入情形（見警卷第1頁，本院卷第35頁正面、背面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠按刑法有關沒收之相關規定業於民國104年12月30日修正公
布，並自105年7月1日施行；而修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第
2項亦規定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。而105年6月22日修正公布、105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」與刑法關於沒收之修正均於105年7月
1日施行，本於特別法優先普通法之原則，毒品危害防制條例前開規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」，且無刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形。是查獲之第一、二級毒品，自應適用105年6月22日修正後毒品危害防制條例為其沒收之準據，合先敘明。
㈡本件扣案之海洛因2包（毛重合計為0.70公克，驗餘淨重合
計0.094公克，其中乙包已鑑驗用罄）、甲基安非他命1包（毛重為0.52公克，驗餘淨重合計0.226公克），經送往高雄市立凱旋醫院檢驗，鑑驗結果確含海洛因及甲基安非他命等節，有高雄市立凱旋醫院105年4月28日高市凱醫驗字第40723號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可參（見毒偵卷第24頁），足認上開扣案物品係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第二級毒品，為違禁物無訛，且係被告施用所賸乙節，業據被告供明在卷（見本院卷第34頁正面）。包裝上開毒品之包裝袋3個，係用於包裹毒品，係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、存放，既與第一、二級毒品密切接觸，送驗時無論依何種方式分離，均會有極微量之海洛因及甲基安非他命殘留而不可完全析離（最高法院95年度台上字第3739號判決意旨參照），仍應視為第一、二級毒品之一部分，依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，宣告沒收銷燬。至於取用鑑驗之部分，業於鑑驗時用罄，自毋庸再為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第
1項前段，刑法第2項第2項、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中華民國105年8月25日
刑事第三庭審判長法官蔡奇秀
法官鍾邦久法官徐安傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許育菁中華民國105年8月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。