裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第194號刑事判決
裁判日期：民國102年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第194號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告黃明杰選任辯護人扶助律師李建暲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第3386號），本院判決如下：
主文黃明杰犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、黃明杰知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦為管制藥品管理條例所定之管制藥品，而列入藥事法所定之禁藥管理，非經許可不得持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，分於民國101年12月底某日及102年1月27日上午11時，各持重量約0.1公克，價值約新臺幣（下同）
300至350元之甲基安非他命前往臺北市○○區○○路0段
000巷0號B3室之 張圓耀 住處，與張圓耀輪流施用，而無償轉讓甲基安非他命給張圓耀2次，嗣經警循線查獲，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分
（一）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人張圓耀於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並非檢察官以不正法取供，顯無不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
（二）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，此屬傳聞法則例外賦予證據能力之規定。查證人張圓耀就有關其如何向被告取得甲基安非他命之經過，於警詢及偵訊時所述大致相符，故證人張圓耀之同一證述內容，既有其他證據代替，即難認符合刑事訴訟法第159條之2之「必要性」要件，故證人張圓耀於警詢時之陳述，無證據能力。
（三）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，除前揭本院已論述是否具備證據能力之證據外，其餘本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，但經被告、辯護人及檢察官於準備期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
二、訊據被告對於前揭轉讓禁藥2次之犯行均坦認不諱（見本院卷第79、95-96頁），並經證人張圓耀於偵訊時證述明確（見偵卷第60頁），足認被告上揭任意性自白與事實相符，應可採信。故本件事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
三、公訴意旨雖略以：被告於事實欄所載時地，以網路遊戲「星城」遊戲幣為報酬，2次販賣第二級毒品甲基安非他命給證人張圓耀施用等等，但犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院53年臺上字第656號著有判例；又販賣毒品，罪責甚重，而施用毒品之人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，可獲減輕或免除其刑之寬典處遇，但此類人員之供述或指證，不乏損人利己之虞，自須另有補強證據擔保其所述之真實性，且此補強證據必須與施用毒品之人關於毒品交易之供述具有相當程度之關連性，並足令一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信為真，始足當之。因此，倘未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，只有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證，又無可作為該陳述補強證據之通訊監察譯文、通聯紀錄為佐者，當認檢察官之舉證尚嫌不足。經查：證人張圓耀雖於偵訊時稱：其是於事實欄所載時地，以網路遊戲「星城」遊戲幣為報酬向被告購買甲基安非他命2次，但其不知道甲基安非他命數量及遊戲幣金額，是由被告自行轉出遊戲幣到他遊戲帳號下等等（見偵卷第60頁），然毒品販賣，本無一定之公定價格，其各次買賣價格或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，交易雙方對於毒品數量、金額均是錙銖必較，不可能草率為之，而觀證人張圓耀上開所述，卻就毒品交易數量、價錢等要項均未陳明，顯與毒品交易之常態迥異。又本件未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，只有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證，也無可作為該陳述補強證據之通訊監察譯文、通聯記錄或被告與證人張圓耀間，就遊戲幣移轉之相關資料為佐，應認檢察官之舉證尚嫌不足。再者，一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，而被告於本件被查獲前，已有多次違反毒品危害防制條例之犯行，對此自無不知之理，再參以「星城」遊戲廠商在市面上有發行實體及虛擬點數卡供玩家以現金購買後，轉換成遊戲幣花用，最低每張150元起，可觀卷存網銀國際股份有限公司102年11月29日網銀警字第00000000號函、點數卡網頁資料自明（見本院卷第80-81、87頁），顯見該遊戲幣並非高價或難以取得之物，既然被告不是無資力之人，實無必要甘冒被重罰之高度風險，以甲基安非他命換取上開價值不高、取得容易之遊戲幣，故被告主觀上有無營利之意圖，甚有疑問。另被告雖坦承證人張圓耀有給其遊戲幣花用等語（見偵卷第8頁反面、第41頁，本院卷第79頁），但其亦稱取得證人張圓耀所給之遊戲幣次數不止2次等語（見偵卷第8頁反面，本院卷第79頁），則證人張圓耀所給之遊戲幣與被告所提供之甲基安非他命間，是否具備對價關係，抑或是證人張圓耀平日即會提供遊戲幣給被告花用，均有不明之處，不能以被告有取得證人張圓耀所給之遊戲幣即率斷此為交付甲基安非他命之代價。至於證人張圓耀於審理時曾證稱被告於彼到庭作證前有打電話要彼說甲基安非他命非被告所提供等等（見本院卷第46頁反面），然考量被告之行為無非是想減免己之責任，應屬人之常情，自不能以此作對被告不利之認定。綜上，證人張圓耀於偵訊時證述是以遊戲幣向被告購買甲基安非他命2次等等，彼證言之憑信性確屬薄弱，實不足採。此外，亦查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所述之販賣甲基安非他命行為，應認事證仍有未足，依罪疑唯輕原則，不能逕論被告販賣第二級毒品罪。
四、論罪科刑
（一）甲基安非他命類藥品業經行政院衛生署於68年7月7日以衛署藥字第221433號及69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用，復於75年7月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁用在案，自屬藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」。而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（即毒品危害防制條例第8條第
2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰規定，依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為有期徒刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，兩者相較，故藥事法為後法且為較重之罪），應優先適用藥事法處罰。
（二）核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（三）被告持有甲基安非他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處。公訴人雖認被告前揭所為係涉犯販賣第二級毒品罪嫌，惟本件僅論被告轉讓禁藥罪，已如前述，而販賣與轉讓甲基安非他命，基本事實同一，應依法變更起訴法條。
（五）被告所犯2次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪，合併處罰。
（六）被告前於97年間因施用毒品案件，經本院以98年度易字第95號判決有期徒刑8月、8月，並經臺灣高等法院以98年度上易字第1006號判決駁回被告上訴確定，又於98年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以98年度易字第237號判決處有期徒刑9月確定，嗣上開3罪經裁定定其應執行刑為有期徒刑1年10月，於99年10月22日因縮短刑期假釋出監，並於100年2月24日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之數罪，均為累犯，皆應加重其刑。
（七）爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之禁藥，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟轉讓給他人施用，所為實非可取，兼衡被告犯罪之動機、手段、目的、有多項前科紀錄，素行不佳、經濟程度小康，智識程度為高中肄業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲戒。至刑法第50條固於102年1月23日增列第1項但書、第2項規定，並於同年月25日生效施行，惟被告所犯上開2罪皆不得易科罰金，依刑法修正前、後之規範並無不同，毋須為新舊法律比較適用，自應適用現行之刑法第50條規定，在此敘明。
（八）扣案之甲基安非他命吸食器1組，與本件犯行無關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第47條第
1項，判決如主文。本件經檢察官林淑玲到庭執行職務。
中華民國102年12月27日
刑事第五庭審判長法官廖紋妤
法官李小芬法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國102年12月27日附錄論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。